《联合国海洋法公约》实施中的若干新问题

从我国目前的形势和发展来看，海洋问题日益突出，海洋法方面的研究却相对薄弱。不仅我国对海洋有很大的需求，整个国际社会也对海洋有极大的需求。随着海洋资源的开发，陆地资源不断减少，人类开始向海洋寻求更多的空间和资源。这也是为什么目前很多国家和地区都有突出的海洋问题。

引言

海洋法是国际法的一个分支，但海洋法有自己的特点:海洋法是国际法中最古老的一个分支。从广义上，可以说海洋法是最早的国际法。国际法之父格劳秀斯非常重要的一部著作就是《海洋自由论》，而且这一理论在《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)中也有所体现。一方面，海洋法是国际法最古老的分支；另一方面，海洋法通过《公约》的通过和实施成为国际法分支中最为发达、最为现代、最为完整的法律制度。因此，《公约》被称为“海洋宪章”(Constitution of the Oceans)，非常全面地规范了海洋法涉及的各项问题以及人类在海洋的活动。但其中也有一些缺陷，在实施过程中产生一系列的问题。

从国际海洋法衍生的历史来看，可以追溯到非常久远的时候，这里仅介绍三次联合国海洋法会议及其成果。第一次联合国海洋法会议于1958年在日内瓦召开，通过了“日内瓦海洋法四公约”，分别是《公海公约》、《大陆架公约》、《公海捕鱼及生物资源养护公约》和《领海及毗连区公约》。1960年召开了第二次联合国海洋法会议，这次会议的主要议题是确定领海宽度，但由于与会国家没有达成共识，因此第二次海洋法会议没有取得任何成果。1973年第三次联合国会议召开，历时九年，1982年《公约》通过，直到1994年才生效。这是因为《公约》要求有60个国家的批准书才能生效，因此《公约》的生效期间非常漫长。从我国的外交实践来看，我国1971年恢复在联合国的合法席位，因此第三次联合国会议是中华人民共和国第一次参加的大型、多边的国际会议。从一些外交记录来看，由于我国当时是第一次参加这样的国际会议，不是很有经验，在维护国家权益方面有所欠缺，这与现在在我国管辖海域产生的一些问题有所关联。目前东亚各国，包括东南亚与东北亚，除了朝鲜和柬埔寨没有批准《公约》之外，其他国家都已批准《公约》。我国于1996年批准了公约。因此《公约》在东亚区域可以实施。

从条约法的要求来看，一旦批准国际条约，就需要国内的配套措施加以实施以实现权利和履行义务。每个加入《公约》的国家都有这样的义务。而《公约》在近20年的实施过程中，也逐渐产生了一些新问题。

一、领海基线问题

领海基线是划定海域的基础。根据《公约》的规定，每个沿海国有若干海洋区域:内水、领海、专属经济区和大陆架。内水是领海基线向内一侧的水域，属于国家主权范围之内。按照《公约》的规定，领海一般为从领海基线起算12海里。国家对领海享有主权，但其他船舶享有无害通过权(innocent passage)。除此之外，对领海范围内的领空和底土，国家都享有完全的主权。专属经济区制度是《公约》中规定的新制度。专属经济区(Exclusive Economic Zone)是指从领海基线起算至200海里的范围，除去领海，实际上有188海里。专属经济区内沿海国享有的并非主权，而是主权权利和一些管辖权。从法律性质来说，专属经济区的法律性质与领海有很大区别。大陆架的范围，依据《公约》规定，包括沿海国领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土，或者如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边外缘的距离不到200海里，则扩展到200海里的距离。沿海国对大陆架享有的也是主权权利。《公约》规定，如果是享有超过200海里大陆架的宽大陆架国家，最多可享有350海里的大陆架。对于这部分超出200海里的外大陆架，沿海国需要向大陆架界限委员会提交划界案，并在委员会的建议之上确立大陆架的外部界限。这就使大陆架制度与专属经济区制度有所区别。一般情况下，两者都为200海里，但对于宽大陆架国家来说则最多可延伸至350海里，且需要经大陆架界限委员会对划界案进行审议并作出建议。我国在东海的大陆架很宽，可延伸至冲绳海槽。我国也于2012年12月14日向大陆架界限委员会提交了就东海的部分划界案。

以上所有海域的界定基础都是领海基线。各国划定其海洋区域需要首先明确其领海基线。以我国为例，我国于1996年颁布了部分领海基线，从辽东半岛一直到海南岛。《公约》规定了三种划定基线的方式:正常基线，即低潮线；直线基线，需要满足海岸有很多岛屿或海岸非常曲折的条件；混合基线，即正常基线与直线基线的混合。我国全部使用的是直线基线，这就产生了一个问题，即我国的基线在具体的实施过程中，是否符合《公约》的规定?现在看来，公约没有规定一段直线基线的使用长度。有学者认为，从一个基点到另一基点的直线基线距离不能超过24海里。而我国的某些基线在两个基点之间的距离已超过100海里，比如从香港到海南岛这段基线的距离。因此，在领海基线的确定方面，国家实践是否与《公约》相符合是一个值得思考的问题。目前，考察东亚各国的情况，所有的国家和地区都使用了直线基线，比如日本、韩国、越南、我国台湾，都是使用直线基线。这招致了不少批评，被认为是过分的主张，而领海基线的过分主张也造成了沿海国在划界过程中面对一些问题。由于海洋区域的判定标准就是领海基线，因此基线的扩张将直接影响今后的海洋划界。虽然从一国国家利益考虑，最大限度地扩张海洋区域有益于国家，但这会对沿海国之间的划界造成一定的困难。90年代末，中国和越南在北部湾划界，尽管两国都采用直线基线，但在实际划界谈判中，最后的划界是依据正常基线来划定的。也就是说，在正式的划界过程中，没有考虑直线基线的效力，这是一种比较明智的方法。除了不考虑直线基线以外，国家也可考虑调整自己的领海基线，例如在划界之前先行调整各自的基线，这取决于国家间的磋商和谈判。目前我国与日本的谈判僵持，但与韩国之间的谈判还在进行，因此如果在谈判中能达成谅解，对基线进行调整，会更为理性和合理，有助于今后双方的海洋划界。

在《公约》实施过程中领海基线还涉及另一问题，即大陆国家的远洋岛屿是否能采用直线基线。我国西沙群岛使用的是直线基线，将西沙所属的两个小的群岛，通过直线基线整体圈起来了，这在国际上引起了争议。在我国颁布西沙群岛基线后，美国国务院的一份报告认为，大陆国家无权划定群岛基线。这是因为在《公约》中对群岛水域的规定，即群岛国家，例如菲律宾和印度尼西亚，可以使用群岛基线，类似于直线基线。美国国务院认为我国使用的是群岛基线，而大陆国家则不能划定群岛基线。但是在国家实践中，包括英国、丹麦，都对其所属的远洋群岛采用了类似于群岛基线的基线。必须指出的是，我国划定的是直线基线，并非群岛基线。只要能确定合理的使用范围，大陆国家对其远洋岛屿是可以采用直线基线的。现在有一个有趣的问题是，去年我国公布了钓鱼岛的基线，通过比较钓鱼岛基线和西沙群岛基线，可以发现钓鱼岛使用了两组直线基线来划定，与西沙群岛将两组群岛整体包围的做法不同。这一区别造成的疑问是:是否钓鱼岛使用的基线更符合《公约》的条款?这是我国较新的直线基线的适用实践。而对于南沙群岛而言，则需首先确定哪些岛屿享有专属经济区和大陆架。我国的官方声明是，南沙群岛拥有领海、专属经济区和大陆架。这样看来，是否将南沙群岛看作一个整体来划定基线，而不是对每一个单独的小岛划定基线?对这一基线的划定和解释，其合理性还有待观察和研究。

二、岛屿制度问题

岛屿制度是比较复杂的问题。《公约》仅用第121条规定了岛屿制度。《公约》对岛屿的定义是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。《公约》没有规定岛屿的面积大小问题。《公约》第121条第3款规定，如果是不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。这一条款在《公约》的实施过程中争议很大。例如日本的冲之鸟礁，是一个岩礁，但是日本将其加固，并认为冲之鸟礁可以享有专属经济区和大陆架。并且，日本以冲之鸟作为基点主张外大陆架。日本将这一主张提交到大陆架界限委员会，遭到我国和韩国反对，我国和韩国认为冲之鸟属于《公约》第121条第3款规定的岩礁，不能享有大陆架。而今年4月大陆架界限委员会作出决定，暂不审议涉及日本冲之鸟这一部分的外大陆架划界案。虽然大陆架界限委员会作为科学和技术机构，无权解释冲之鸟是否属于《公约》第121条第3款的岩礁，但是，依据《大陆架界限委员会议事规则》第46条，如果存在相向或相邻国家间的大陆架划界争端，或其他未解决的陆地或海洋争端，在有关国家不同意的情况下，大陆架界限委员会不能审议划界案。因此，对于“维持人类居住和经济生活”的认定，非常模糊，并且在实践中也没有得到一致的回答。例如，建造灯塔是否属于经济生活?在周边进行捕鱼是不是经济生活?因此，对于第121条第3款的实施还有待从更多的国家实践中总结出较为一贯的做法。

岛屿制度在《公约》实施中还产生了一个人工岛屿的问题。按照《公约》规定，沿海国建造的人工岛屿只享有500米的安全区。在国家实践中存在一种情况，一些沿海国在一些礁盘之上建造了人造设施，对于这样一半是人工，一半是自然的混合岛礁，应当如何界定?如果没有建造人工设施，这样的礁盘或岩礁也无法维持人类的居住或者使用。这种混合岛礁的界定问题是海洋法中的一个困境。冲之鸟礁正是这样一个例子。而在南海，这样的情况也非常普遍。目前国际上对混合岛屿有三种观点。一种认为如果人工设施大于自然形成的部分，就要将其界定为人工岛屿，而一旦如此界定，则连领海也不能享有。另一种观点则认为，由于这一地物本身的基础是自然的，因此无论人工设施多大，都不改变这一岛礁的性质，虽然这样也不能主张专属经济区或大陆架，但可以享有领海。还有一种观点认为，如果将岛礁的性质改变而形成一个岛，就可以享有专属经济区和大陆架。从现在的实践来看，在岛礁之上建造人工设施有多种目的。例如冲之鸟的目的就是要将其变成一个岛屿。尽管大陆架界限委员会没有审议冲之鸟这部分外大陆架的申请，但这并不代表日本放弃了以冲之鸟为基础主张的专属经济区和大陆架权利。这是国家实践中的现实。

还有一个问题涉及水下的海洋地物(geographic features)的可占有性问题。对于一些水下的海洋地物有些水下暗礁，沿海国是否有权占有或主张权利?典型的例子是曾母暗沙。我国主张对曾母暗沙的主权，但曾母暗沙没于水下，这一主张在《公约》中没有依据，但是在国家实践中的确存在这样的做法。这一问题也非常值得研究，若能取得突破，无疑对我国的国家利益的维护有所贡献。

三、专属经济区的军事利用

专属经济区的军事利用这一问题与21世纪以来发生的两个重大事件有关。这两个事件均发生在南海，一是2001年中美撞机事件；二是2009年美国“无瑕号”事件。无瑕号是美国海军海洋研究船，被认为是间谍船。无瑕号在我国南海执行任务时与我国几艘渔船相遇并被要求离开，随后美国进行了抗议。中美双方对这一问题持不同看法。我国认为，专属经济区内的军事利用需要规范，因为其直接影响到沿海国的和平、安宁与安全，而且其本身是一种不友好的行为，需要制止。美国则认为这是一种公海自由。《公约》没有规定专属经济区的军事利用，是一个灰色地带。如果我们从国际法或海洋法的发展来看，专属经济区本身是个新的制度，如果没有200海里的专属经济区，这一部分就是公海。基于公海自由，军事利用应当得到允许。虽然一些公海自由的条款可以适用于专属经济区，但是专属经济区本身是国家管辖范围内的海域。经统计，在国家实践中，有27个左右的国家，包括越南、马来西亚、印度、巴基斯坦、缅甸、孟加拉国和中国等国家，均反对专属经济区内的军事活动。但是美国和英国一些国家则认为按照公海自由的条款应当允许专属经济区内的军事活动。这一争议现在仍没有解决。但需要注意的一点是，《公约》有关海洋科学研究的第246条要求在专属经济区内进行海洋科学研究，应经沿海国同意。科学研究本身也是属于公海自由的一部分。这与军事利用是相似的情况。虽然《公约》没有对专属经济区内的军事活动作出规定，但这两者非常相似，如果专属经济区内的海洋科研要受到沿海国的规制，为何军事活动不受沿海国的限制?这一问题的合理性和逻辑如何体现?这有待今后《公约》的不断完善，以及在长期的国家实践中确立法律确信，从而产生新的制度来回答这一问题。

四、历史性权利问题

虽然《公约》中没有详细规定历史性权利，但其中有一些措辞，如历史性所有权(historic title)、历史性海湾(historic bay)则出现在《公约》领海划界和争端解决的条款中，但并没有明确的定义。我国1998年颁布的《专属经济区和大陆架法》第14条规定，本法不影响中华人民共和国享有的历史性权利。这就涉及何为历史性权利这一问题。从海洋法的演变和发展过程来看，对于历史性权利现在仍没有定论。虽然没有法律上的定义，但是在国家实践中和学术讨论中有对历史性权利进行探讨。现在相对较为明确的是历史性水域(historic waters)这一概念，虽也没有定义，但有较为明确的三要素:首先，有这一法律主张；其次，在这一水域中一国确立了自己的权威；最后，得到有关国家的承认。只要这三个要素得到满足，这个水域就可以成为历史性水域，得到领海或内水的对待。例如我国的渤海湾、琼州海峡，都是历史性水域，是我国的内水。历史性权利则有所不同。历史性权利的范围比较宽泛，而其中比较典型的是历史性捕鱼权，得到了较为普遍的接受。至于是否还包括其他的权利，还没有答案，需要从习惯国际法中寻找。国际法院有几个案例涉及历史性权利，尽管法院没有作出明确的裁定，但仍不否认历史性权利的存在。历史性权利与历史性水域还有一处区别在于，历史性权利有时可以分享，而历史性水域是完全排他的。以南海的捕鱼权为例，如果我国主张在南海有历史性捕鱼权，也不能否认越南和菲律宾的渔民也是世世代代在这一海域捕鱼，因此也享有历史性捕鱼权。但现在的关键问题在于我国在主张历史性权利时，越南和菲律宾不承认任何历史性权利，包括他们自己的历史性权利。如果各方都承认各自的历史性权利，在很多方面就可以进行合作，例如合作进行渔业管理，共同开发油气资源等。

历史性权利还涉及一个复杂的国际法问题，即历史性权利与《公约》规定的权利是否有优先关系。一种观点认为，一个国家一旦加入公约，就放弃了其以前所有的主张，而只能主张公约之下的权利。这一观点认为公约的权利优先于历史性权利。个人认为历史性权利的确存在，并不影响《公约》的权利，而《公约》的权利也不能取代历史性权利。法律没有追溯力，不能用现有的法律规范过去的事情。另一方面，历史性权利本身，指的是很早之前形成的权利，并不从属于《公约》。《公约》也规定，本公约没有规范的事项，继续由一般国际法，包括习惯国际法来规范。在南海问题上，与历史性权利有关的一个问题是九段线的性质问题。越南和菲律宾等国只主张《公约》规定的权利，不谈其他国际法规则，也不谈习惯国际法。但对我国而言，九段线本身在《公约》中找不到依据，因此对九段线的主张则需要从习惯法和一般国际法中寻找依据。目前对九段线的性质尚不明确，而对九段线的讨论和研究非常多。关于九段线的第一个困境在于其性质和名称。最早的时候将九段线解读为岛屿归属线，但实际上“岛屿归属线”这一名称本身也不正确，原因在于曾母暗沙包括在九段线内，但曾母暗沙不是岛，而是没入水下的海洋地物；而如果将这条线称为“海洋地物归属线”，则会产生另一个问题，即何为对水下的海洋地物的权利主张的基础?这就需要从国际习惯法中寻找依据。在我国有关的海洋立法中，有一种措辞是“本法或本条例适用于中华人民共和国的内水、领海、专属经济区、大陆架和其他受中华人民共和国管辖的水域”。九段线可能就属于这一“其他”水域，但这一规定是比较模糊的。而在我国的执法实践中，海监巡航也是在九段线里面巡航，并不仅限于岛屿附近。九段线本身引来很多的非议，例如今年1月菲律宾诉中国仲裁案，菲律宾即认为九段线在海洋法公约之下是无效和非法的，要求仲裁法庭裁决九段线无效。而与九段线有关的第二个困境是，随着时间的推移和海洋法的发展，无论是海洋地物归属线或者岛屿归属线，是不是随着《公约》和海洋法的发展已经有了新的含义?这是因为1947年我国刚用九段线的时候并没有专属经济区制度，也没有正式的大陆架制度，但是随着时间推移，新的制度产生，对九段线的性质及其解读是否产生了影响?这也值得观察和思考。在研究时，可注意国际上各种线的使用，从现在的国家实践中总结与借鉴。

在讨论九段线的时候需要看一下目前的中菲强制仲裁案。《公约》对争端的强制解决有较为详细的规定。《公约》第298条规定了四种争端强制解决方式:国际法院、国际海洋法法庭、强制仲裁和特别仲裁。沿海国在加入或批准《公约》时必须选择一种争端解决方式。中国和菲律宾在批准《公约》时都没有选择，而《公约》规定如果沿海国没选择任何一种强制解决方式，就意味着已经接受了仲裁条款。但是另一方面，《公约》第298条允许缔约国排除对一些争端的强制解决，例如海洋划界、历史性所有权、军事活动、执行联合国安理会的行动产生的争议以及海洋执法中产生的争端。我国于2006年根据上述条款作出排除声明，而在菲律宾的仲裁申请中，故意绕开中国排除管辖的声明。菲律宾仲裁申请的主要论点，一是九段线的性质，二是我国占据的岛屿的性质。菲律宾认为我国的有关法律与《公约》不协调。表面上来看这一诉状是符合强制仲裁的规定的，但实际上，我国与菲律宾的争端就是岛屿主权争端。我国认为菲律宾对我国岛屿的非法占有是关键问题，另外在其诉状中也存在各种事实和法律的错误。但是由于我国没参加诉讼程序，失去了公开辩论的机会。对于管辖权问题，如果我国进入仲裁程序，胜算相对较大。现在仲裁庭的组成对我国相对不利，这是因为中国的缺席，丧失了由中国选择仲裁员以及和菲律宾共同选择仲裁员的机会。

另外，关于《南海各方宣言》的效力问题，《南海各方宣言》是政治文件，而不是法律文件，没有法律约束力。政治文件本身可以善意执行，但是也可以不执行。而《南海各方宣言》第4条对有关南海的领土和管辖权争议由有关国家和平磋商的规定，我国认为与菲律宾还没有磋商，就已经提到了仲裁法庭。菲律宾则认为就黄岩岛事件以来已经进行了多次磋商，但没有结果。磋商是否用尽，或磋商是否能有实际效果，并非很重要的问题。如果一方认为已经不能再磋商或磋商已经不能解决问题了，是可以诉诸强制程序的。

在《公约》的实施中，还产生了很多其他的问题，例如海洋环境保护问题、渔业管理问题、公海遗产资源管理问题和深海海底开发等问题，都值得研究。

结语

有一种少数派主张，中国应该退出公约。这是一种偏激的说法。《公约》最主要的贡献在于，国际社会用了9年的时间进行艰苦的谈判形成的比较完整的海洋大法，每个国家都付出了努力，这使得海洋的新秩序得以建立。例如确立了12海里的领海宽度，引入了专属经济区制度，完善了大陆架制度，在人类共同财产、深海海底、海洋技术转让、海洋环保和海洋资源开发各方面都有所规定。当然《公约》本身也有缺陷。因为《公约》是“一揽子协议”，需要照顾各方面的利益，包括海洋强国和发展中国家各国的利益。在这样的一揽子交易里，不可避免，有些条款是模糊的、不明确的，甚至有些条款之间可能是矛盾的。这就需要《公约》以后不断地完善或修改。而现在有一个较为良好的机制，即每年一次的缔约国会议，对《公约》的完善起到很大作用。例如1994年协议对深海采矿制度的修改和1995年协议对跨境渔业管理的规范，都是在《公约》之下产生的。

而同时，《公约》也带来了很多海洋争议。在一项新的制度产生并稳定之前，有一个不稳定期，体现在《公约》的实施方面，即表现为制造了很多的海洋争议。很多划界问题都是由于新的海洋法的制度产生所造成的。以东海为例，中国到日本最宽可达380海里，不足400海里，这就需要进行专属经济区和大陆架划界。但是假设如果没有专属经济区和大陆架制度，就没有海洋划界的必要。而同时，《公约》第76条对大陆架权利基础的规定，自然延伸和200海里距离标准这两个标准之间的关系不明确，也对划界造成了困难。大陆架本身的概念是从自然延伸这一基本概念延伸出来的，而《公约》又同时规定了200海里大陆架，换言之，自然地理意义上的大陆架和法律上的大陆架之间是否存在优先关系?同样是在东海，日本认为中日之间共享大陆架，冲绳海槽只是一个特殊情况，可以考虑但并不起决定作用，而日本中间线的划界主张也是以距离标准为依据的。我国则主张自然延伸，这一理由也有法律上的依据。但目前国际上多数意见认为，400海里之内，法律上的大陆架优于自然上的大陆架。而在南海，《公约》的实施也造成了划界的困难。如果没有大陆架和专属经济区制度，越南和菲律宾也不会对我国主张的九段线有所争议了。可见，《公约》的实施一方面为海洋权益的实现带来利益，另一方面也带来挑战，但总的来说，《公约》是维护海洋秩序所不可或缺的国际法文件。

(初审:张亮)

《联合国海洋法公约》实施中的若干新问题

邹克渊[1]

[1] 作者邹克渊，男，英国中央兰开夏大学法学院哈里斯国际法终身讲座教授，浙江大学光华法学院国家“千人计划”教授。本文系根据作者2013年10月28日在中山大学法学院“方圆大视野”系列论坛第二十三期的演讲所整理而成的，特对廖雪霞同学表示感谢。