浅析恶意透支型信用卡诈骗罪的持卡人

□马源

（华东政法大学，上海 200042）

浅析恶意透支型信用卡诈骗罪的持卡人

□马源

（华东政法大学，上海 200042）

理论上信用卡的持卡人与用卡人须为同一人，但现实中可能出现持卡人授权他人使用信用卡而导致持卡人与用卡人不一致的情形。当持卡人与用卡人具有恶意透支的共同犯意，两者可以构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯；当持卡人有犯意而用卡人无犯意，持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的间接正犯；当持卡人无犯意而用卡人有犯意，用卡人不能构成恶意透支型信用卡诈骗犯罪，可能另行成立冒用型的信用卡诈骗罪，对该罪适用必须严格。

恶意透支型；持卡人；用卡人；非法占有目的；信用卡诈编罪

信用卡诈骗罪是我国最为常见的金融犯罪之一。有关数据显示，信用卡诈骗犯罪占到整个金融诈骗罪的80%左右，其中恶意透支型信用卡诈骗罪又占到信用卡诈骗罪总数的80－90%［1］。我国《刑法》第196条规定了4种形式的信用卡诈骗犯罪，即使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的。恶意透支型信用卡诈骗犯罪不同于前四种“假卡假人”、“真卡假人”的信用卡诈骗犯罪，其主观恶性较小，造成的危害后果也相对较轻。因此，对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件必须从严把握，特别是对于持卡人授权他人使用信用卡的情形，合理区分持卡人与用卡人的责任，对避免犯罪圈的扩大，保持刑法的谦抑性有重要意义。

一、恶意透支型信用卡诈骗罪的主体为合法持卡人

《刑法》第196条第二款将“恶意透支”定义为：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”持卡人是指依照有关金融法规，与有关银行建立委托或信用关系的信用卡申请人。我国《银行卡业务管理办法》第28条规定，“个人申领银行卡（储值卡除外），应当向发卡银行提供公安部门规定的个人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名账户；银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”可见信用卡的申请人与持卡使用人应为同一人，信用卡不得出租、转借，此即信用卡的合法持卡人。现实中，信用卡的实际使用人并非都是合法持卡人，可能出现持卡人授权他人使用信用卡而导致持卡人与用卡人不一致的情形。

按照是否得到持卡人的授权，又可进一步细分为授权持卡人与非授权持卡人。非授权持卡人包括持有伪造信用卡、作废信用卡、他人信用卡以及骗领信用卡的人。由于非经持卡人授权使用信用卡的行为基于骗的因素非常明显，不论透支与否，完全符合其他类型的信用卡诈骗罪，本文不再赘述。对于得到持卡人授权的用卡人，能否认定为刑法意义上该款的“合法持卡人”？笔者认为，基于授权的用卡人不能成为恶意透支型信用卡诈骗犯罪的主体。授权行为由民事法律调整，其着重调整的是主体之间的关系。恶意透支型信用卡诈骗犯罪由刑事法律调整，其着重调整的是人的行为。因此，民事上的授权行为不能影响恶意透支型信用卡诈骗罪对主体的要求，用卡人不能单独成为恶意透支型信用卡诈骗犯罪的主体。

实践中，往往出现持卡人授权用卡人使用信用卡后，两者基于共同犯意的恶意透支行为，或持卡人有犯意而用卡人无犯意的恶意透支行为，或持卡人无犯意而用卡人有犯意的恶意透支行为，这些情形下对于持卡人、用卡人的刑事责任又该如何认定，本文认为应从如下三个方面分别论述。

二、共同犯意下的恶意透支行为

在持卡人与用卡人具有共同犯意的情形下，两者构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。共同犯意的联络按照是否全面，可分为完全共犯意思联络和片面共犯意思联络。

（一）完全共犯意思联络。完全共犯意思联络发生在持卡人与用卡人在实施恶意透支型信用卡诈骗犯罪之前、之中所形成的共同犯罪意思联络。如案例一，某甲持有信用卡，与某乙合谋，由乙恶意透支该信用卡。银行向持卡人甲催告还款时，甲以并非本人消费为由，拒绝还款。虽然乙不是恶意透支型信用卡诈骗犯罪的合法持卡人，且不具备被银行催告还款的可能性，但共同犯罪理论中，基于共同犯罪的故意，所有参与人的行为均被视为一个整体行为，并且需要对整体行为的后果负责。用卡人的身份不能成为阻碍成立共同犯罪的理由，因为用卡人已经享受到原本只有持卡人才能享受的利益或权利，让其承担义务也理所应当。

（二）片面共犯意思联络。片面共犯，指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到与他人共同实施的情形。［3］恶意透支型信用卡诈骗犯罪的片面共犯意思联络体现在持卡人与用卡人虽未达成恶意透支的合意，但持卡人明知用卡人将要实施恶意透支型信用卡诈骗犯罪，却仍给予其提供帮助。如案例二：某甲持有信用卡，见侄子某乙近期因赌博无力偿还债务四处借钱，便将自己的信用卡放在桌上，密码写在信用卡背面。某乙发现信用卡后，便恶意透支该信用卡用来还债。银行向持卡人甲催告还款时，甲以并非本人消费为由，拒绝还款。该案中，持卡人甲能否构成恶意透支型信用卡诈骗罪？笔者认为，利用片面共犯理论解决是可以的。如在上述案例中，持卡人通过提供信用卡这一片面的帮助行为，为用卡人提供了实施信用卡诈骗犯罪的便利条件。值得注意的是本案例中，由于对知情一方的持卡人甲适用共同犯罪的处罚原则，对不知情一方的用卡人乙不适用共同犯罪的处罚原则。用卡人乙构成冒用型的信用卡诈骗罪，而持卡人甲由于不具备冒用型信用卡诈骗罪主体资格，构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。但对甲乙两人都依据同样的罪名信用卡诈骗罪处罚。

因此，不论持卡人与用卡人通过恶意串通逃避法律责任，还是持卡人通过片面合意放纵用卡人进行信用卡犯罪，都可以通过共同犯罪理论予以解决，并且既不会扩大该罪的打击范围，也不会放纵犯罪。

三、持卡人有犯意而用卡人无犯意

实践中出现的持卡人具有恶意透支的故意，但其本人不亲自参与恶意透支的行为，而是通过授权，让无犯意的用卡人实施透支行为，最终导致银行利益受损的结果出现，刑法上该如何评价此类持卡人、用卡人的行为？笔者认为，用卡人完全出于无意识的透支行为，主观上不具备非法占有的故意，因而不能构成恶意透支型的信用卡诈骗犯罪。但是对于主观上具有了恶意透支的故意，客观上通过无犯意的用卡人实现了恶意透支的持卡人，能否构成恶意透支型的信用卡诈骗罪？笔者认为这是可以的，理论依据在于刑法理论上的间接正犯。间接正犯，即通过利用他人实现犯罪。如案例三：某甲持有信用卡，见侄子某乙即将过生日，便将自己的信用卡交给乙，让其随意购买礼物。当透支额度超额超限，银行向持卡人甲催告还款时，甲以并非本人消费为由，拒绝还款。此案中，甲利用不具有合法持卡人身份并且缺乏恶意透支故意的乙，实施了信用卡透支消费的行为，甲若以非本人消费为由拒绝还款，则对被消费的款项具有非法占有的目的（非法支配），构成恶意透支型信用卡诈骗罪的间接正犯。用卡人乙被视为持卡人甲实施犯罪行为的工具。实践中，用卡人通常由于基于亲属、朋友关系的借卡消费，或者用卡人已经向持卡人支付了相应的对价等原因，从而在主观上排除了其恶意透支的故意，因而不构成该罪。

通过间接正犯理论解决持卡人有犯意而用卡人无犯意的情形，一方面，不会放纵持卡人通过授权他人使用信用卡，实现本人恶意透支目的的犯罪意图，另一方面，也不会扩张刑法打击范围，将被持卡人利用的无主观罪过的用卡人纳入到刑法评价的范围。

四、持卡人无犯意而用卡人有犯意

当持卡人授权他人使用信用卡，用卡人基于非法占有的目的实施了恶意透支的犯罪，刑法上该如何评价此类持卡人、用卡人的行为？对此，学界主要有三种观点。

第一种观点认为，持卡人应当构成恶意透支型信用卡诈骗罪。主要理由有：（1）信用卡是以个人或团体与银行建立一种特定的债权债务关系。（2）银行很难针对信用卡的实际使用人完成解释所要求的催收。（3）透支带来的不利后果应由制造风险的本人承担。［4］

第二种观点认为，用卡人应当构成恶意透支型信用卡诈骗罪。主要理由有：（1）用卡人与持卡人侵害的法益是相同的。（2）将持卡人扩张解释至实际用卡人，避免两者恶意串通逃避法律责任。（3）超过限额或者超过期限透支且经发卡银行催收后仍拒不归还既作为恶意透支行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。［5］如果确有充分证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收后仍不归还”之客观事实的存在，也可以认定恶意透支构成信用卡诈骗罪。［6］

第三种观点认为，用卡人应当构成冒用型的信用卡诈骗罪。理由主要有：（1）信用卡透支的法律效果仅归属于信用卡申领人。（2）实际使用人在获得信用卡持卡人授权后，完全脱离持卡人控制、意志进行透支的行为不能归属于持卡人。（3）用卡人不能构成恶意透支犯罪的合法持卡人，只能成立冒用他人信用卡形式的信用卡诈骗罪。［7］

笔者认为，首先，持卡人不具有非法占有的目的，不能构成信用卡诈骗罪。第一种观点中认为持卡人因其授权行为导致风险的发生，其结果也应由本人承担是没有依据的，扩大了刑法调整的范围，违反罪责自负原则。在民事法律领域，持卡人可能对违规授权发生的损害结果承担连带赔偿责任。但从刑事法律角度看，对行为的处罚必须有刑法的明文规定。显然，在持卡人不具有非法占用目的的前提下，即使其不当授权造成导致了危害结果的发生，也不应当承担刑事责任。因此，第一种观点并不妥当，持卡人不构成信用卡诈骗罪。

其次，用卡人不具备合法持卡人的身份，且银行无法对其催收，也不构成恶意透支型信用卡诈骗罪。用卡人不具备合法持卡人的身份的理由上文已做阐述，此处不再赘述。对于银行催收是否是非法占有目的的一个依据或表现方面，笔者认为需要对恶意透支型信用卡诈骗罪设立相对严格的入罪条件，该罪主观上非法占有为目的与客观上银行有效催收为并列要件，缺一不可，理由如下：（1）客观上恶意透支型信用卡诈骗犯罪表现为“真人真卡”的犯罪，不同于表现出明显骗的性质的“假人假卡”或“假人真卡”型信用卡诈骗犯罪，前者对于该罪所保护的客体——银行财产所有权、金融系统的安全与稳定破坏较小。（2）从行为人主观上看，其恶意透支心理可能存在一个由善意向恶意转变的过程。并且行为人拥有信用卡的手段是合法的，一定的透支行为是被银行所允许的，恶意透支故意的产生受到信用卡使用性质的一定影响，主观恶性较小。（3）从立法角度看，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了六种“以非法占有为目的”认定的情形中，其中并没有“经催收不还”这一认定情形，也从侧面印证了后者并非认定“非法占有目的”的要素之一。（4）从司法的角度看，“真卡真人”的恶意透支型信用卡诈骗犯罪由于行为人信息真实有效，不论是作为侵害人的持卡人与作为被害人的银行之间民事关系的恢复，还是刑事上代表公权力司法机关给予持卡人以相应的刑事处罚，消耗的司法资源都大大低于其他类别的信用卡诈骗犯罪。因此，正如我国学者所言，“对社会危害性相对较小的恶意透支型信用卡诈骗罪，通过增设构成要件以规定更为严格的入罪条件，不仅完全合理且十分必要。”［8］银行有效催收与非法占有的目的，此两要件为并列要件，缺一不可。因此，第二种观点中，对于用卡人依照恶意透支型信用卡诈骗罪进行处罚，也并不妥当。

最后，用卡人可能成立冒用型信用卡诈骗罪，但因为该罪的认定可能涉及到第三人承诺的问题，因此对其适用应有所限制。对于授权范围内的透支，由于作为被授权人的用卡人的行为被视作持卡人的行为，信用卡透支的法律效果仅限于持卡人本人，因此即使用卡人主观上具有恶意透支的故意，但只要其行为在授权范围之内，便不构成信用卡诈骗罪。第三种观点认为对于用卡人超出授权范围的恶意透支，不应当认定为恶意透支型信用卡诈骗犯罪，用卡人可另行成立冒用型的信用卡诈骗罪，笔者基本赞同。但对于用卡人成立冒用型信用卡诈骗罪的认定应当慎重，有所限制，不能一概而论，否则可能造成如下困难：如案例四：某甲持有信用卡，见侄子某乙欠其朋友2千元的债务，便将自己的信用卡交给乙让其还债。乙却超出授权范围归还了其另一笔2万元的债务。此时透支额度超额超限，银行向持卡人甲催告还款时，（1）若甲替乙履行还款义务，则通常不会发生任何刑事法律后果。（2）若此时，甲乙家人发生矛盾，甲以并非本人消费为由，拒绝归还超过授权范围的欠款，此种情况下，对于用卡人超出授权范围的恶意透支适用冒用型信用卡诈骗罪必须严格把握，毕竟得到一定授权使用信用卡的行为与冒用型信用卡诈骗罪在主观恶性、行为后果等方面区别较大，一概以信用卡诈骗罪处罚并不符合罪刑相当原则。只有对那些冒用信用卡行为非常明显，客观损害结果较严重，主观恶性较明显的行为，才能以冒用型信用卡诈骗罪处理。“毕竟刑法不过是社会防卫自身生存条件的最后一道防线而已，能以刑法的前置法处理的，就不以刑法评价处理。”［9］正如德国刑法学者椰林所言：“刑罚乃一把双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”

［1］上海市人民检察院法律政策研究室.上海检查机关办理金融犯罪案件情况分析及惩治与防范对策［M］.上海：上海社会科学院出版社.2009：21.

［2］张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）［M］.北京：中国人民大学出版社.2011：664.

［3］张明楷.刑法学（第四版）［M］.北京：法律出版社. 2011：391.

［4］王海桥.恶意透支型信用卡诈骗罪适用若干疑难问题的界定［J］.南昌大学学报（人文社会科学版），2013（5）.

［5］谢财能.登记持卡人与实际用卡人不一致时信用卡诈骗犯罪主体如何认定［J］.人民检察，2011（13）.

［6］曲新久.恶意透支之信用卡诈骗罪的认定［J］.人民公安，2002（4）.

［7］谢望原，王波.论信用卡诈骗罪中的“持卡人”［J］.人民检察，2011（17）.

［8］刘宪权，曹伊丽.“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法分析［J］.法学论坛，2010（6）.

［9］杨兴培.刑民交叉案件法理分析的逻辑进路［J］.中国刑事法杂志，2012（9）.

（责任编辑：荣华）

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1674-3040（2013）05-0071-04

2013-08-18

马源，华东政法大学研究生院刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。