医疗伦理损害责任构成要件与法律适用分析

◆李 平 汪晓攀 姚 兵

湖北省新华医院 湖北 武汉 430015

责任编辑:于 勇

1 引言

近年来，因告知义务和保密义务等引发的医疗伦理损害责任纠纷案件日益增多。医患沟通的缺位与不足，使得医患关系成为当前极为敏感的社会关系之一。如何才能防范和处理医疗伦理损害、化解医疗纠纷、缓和医患冲突?结合多年三级医院医政管理经验，笔者对医疗伦理损害责任的概念、构成要件及归责原则等进行具体分析，供同行交流和参考。

2 医疗伦理损害责任构成要件

医疗机构及医务人员从事医疗活动时，未向患者充分告知病情，未向病患者提供及时有效的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得患者同意即采取某种医疗措施或停止治疗等，以及其它医疗违法行为，及由此导致的违反医疗执业良知或职业伦理规则的过失行为，医疗机构所应承担的侵权赔偿责任系医疗伦理损害责任[1]。作为医疗损害责任之一，医疗伦理损害的基本构成要件同于一般侵权行为构成要件，即加害行为、损害事实、因果关系、主观过错等。由于医疗行为的特殊性，其构成要件应增加行为主体。现具体分析如下。

2.1 行为主体与责任主体分离

医疗伦理损害与医疗损害的责任主体是一致的。通常情形下，责任主体与行为主体应为同一人。但在诊治过程时，作为具体实施诊治行为的医护人员在民事诉讼中却并不承担民事赔偿责任。这缘于医护人员与其任职医疗机构形成的劳动合同关系。医护人员履行的诊疗行为属于职务行为，其在医疗机构授权范围内进行诊疗和处置行为视同医疗机构的行为。故医护人员医疗行为所带来的利益和损害等法律后果均由医疗机构承担。

笔者认为，自患者挂号时起，便与医疗机构形成医疗服务合同关系。依据替代责任规则，患者在诊疗中发生的损害应由医疗机构承担。医疗伦理损害的行为主体系医务人员(包括:执业医师、执业技师、执业护师和护理人员等)，责任主体为医疗机构，医疗机构所承担的责任属于典型的替代责任。

需要注意的是，医务人员不作为医疗伦理损害赔偿的责任主体，并不意味着对其违反告知义务和保密义务的行政责任、刑事责任可以免除。对此，《医疗事故处理条例》第五十六条有着明确规定。

2.2 行为违法性

现行法律、法规如《侵权责任法》第55条、《执业医师法》第26条、《母婴保健法》第 10条、《医疗机构管理条例》第63条、《医疗机构管理条例实施细则》第62条、《医疗事故处理条例》第11条、《病历书写基本规范》第11条、《临床输血技术规范》第6条等从一般到特殊、从抽象到具体对医务人员的医疗告知义务及告知对象、告知内容、告知方式等作出了详细界定。这在法律层面上设定医疗机构与医务人员的告知与保密义务。

作为医疗损害责任的构成要件之一，行为违法与否是判定医疗机构是否承担民事责任的重要依据。笔者认为，医疗伦理损害意义上的违法行为，主要指医务人员在诊疗活动中违反法定的告知义务、保密义务的行为。主要表现为知情告知存在瑕疵(如告知对象不适格、告知内容不全面、告知方式不正确)与违反保密义务(如向第三人披露病情、提供病历资料、未经同意让学生观摩手术操作等)。

在履行知情告知义务方面，医务人员应明确告知对象、告知内容与告知方式。即在诊疗中，应做到告知对象仅限于患者本人、监护人、授权代理人、近亲属或关系人4类人群。告知内容主要包括患者病情、诊疗措施、医疗风险、替代医疗方案、医疗费用等。告知方式主要有口头告知、书面告知与公示告知等。关于医务人员履行知情告知到什么程度?现行法律未做明确规定。结合多年医政管理实践，笔者认为，知情告知的标准应以能够让患者和/或近亲属掌握足以作出合理判断的所需信息，并不产生理解误差为准。

如患者张某(男，20岁)，因肥厚性鼻炎到某耳鼻喉专科医院进行治疗，在完善相关检查后，行鼻内镜下鼻中隔矫正术+双筛前神经阻滞术+双下鼻甲等离子消融术。术中主刀医师发现双中甲肥大，为扩宽中鼻道空间，遂行双中鼻甲切除术。医师扩大术前拟定的手术范围，但术中并未向患者家属告知，术后亦未取得患者及家属签名追认。手术当晚患者出现鼻腔大出血、鼻中隔穿孔等损害，后转上级医院住院治疗。经权威法医鉴定中心鉴定，认为医院术前诊断明确、手术方式选择正确、手术操作未违反医疗原则，但存在临时增加手术项目未向被鉴定人或家属进行书面告知及履行手术同意书签字的过错。

就本案例而言，主诊医师作为高年资主刀医师，术前讨论未针对双中鼻甲是否肥大拟定处置措施。即在术前未向患方告知术中切除中鼻甲的可能性，存在术前准备不足的过失;术中发现鼻甲肥大后，在切除问题上未征得患者家属的同意，擅自增加手术项目，严重侵犯患者知情同意权;术后就增加手术项目的告知没有及时要求患者及家属补签同意书。该医务人员的行为严重违反知情告知义务，类似案例在医疗中较常见。

至于保密义务，要求医疗机构与医务人员应保守对患者的病情、隐私等信息机密，不应向第三人披露，尤其是患者的病情、家庭情况等私密资料应重点保护。

2.3 损害后果

损害事实又称损害后果，医疗伦理损害事实是基于医务人员违反知情告知义务和保密义务，对患者造成身体、精神损害和财产损失等情形。由知情告知问题引发的医疗争议或纠纷，在损害后果认定上，无论是医患协商，还是行政调解，抑或司法诉讼，无一例外均参照医疗损害赔偿即人身损害的程度。如伤残级别、误工休息时间、护理时间、后期治疗费等项目应予以明确。

司法实践中，只是侵害患者的知情同意权而不存在损害后果，则不能作为一项独立诉由而主张损害赔偿[2]。即医务人员在违反知情告知义务的情况下，并且侵害了患者生命健康权并造成财产及精神利益的损害，才能构成侵权责任法意义上的损害事实。

结合上述案例，患者在术后出现鼻腔大出血、鼻中隔穿孔等损害后果，经法医鉴定部门认定伤残等级为十级。该损害后果是医疗损害责任的构成要件，也是医疗伦理损害责任的构成要件。

分析前述案例，笔者认为，医疗伦理损害后果理论上可以分为三方面:

(1)身体损害。指侵害患者身体权、健康权及生命权，导致残疾、组织器官缺失或死亡等后果;

(2)精神损害。身体权、健康权与生命权受到侵害后，对患者及家属造成的精神、心理影响。如因患者死亡、残疾或器官功能障碍等给患者及家属身心造成的痛苦;

(3)物质损失。主要指超出正常医疗期限，需额外支付的医疗费、陪护费、交通费等，导致患者及家属的经济损失。

2.4 因果关系

因果关系是侵权责任成立和承担责任的要件之一，是指行为人的违法行为与损害事实之间的因果联系。具体到医疗伦理损害，判定是否存在因果关系，取决于医疗机构及其医务人员在对患者诊疗过程中是否违反了告知义务和保密义务，并由此导致患者生命健康权、财产及精神利益的损害。由《侵权责任法》第55条第2款规定可知，医疗机构承担赔偿责任要以患者的损害后果为前提。如仅因医务人员没有尽到告知义务，但并未造成患者利益损失，医疗机构不需承担民事赔偿责任。

笔者曾经处理过这样一则案例:患者王某(女，33岁)，因停经39+4周，阴道流水1小时入住某三级医院妇产科。接诊医师建议行剖腹产终止妊娠，但家属要求顺产，并签署知情同意书。在医务人员告知催产素相关风险后进行催产，娩出一活女婴。产后产妇出现子宫收缩乏力，大出血并DIC，在保守治疗后出血仍不止的情况下，医院在全麻下行子宫次全切除术。患者及家属认为使用催产素未进行书面告知，侵犯了患者的知情同意权和生育权，遂起诉到法院。经省市两级医疗事故技术鉴定办公室鉴定，均认为:“尽管产妇及家属要求使用催产素，但在使用前应告知使用风险，医方未书面告知存在缺陷。前述不足与患者产后大出血并DIC致子宫次全切除无因果关系。”该案经过法院开庭审理，基于医疗事故技术鉴定结论，判决医院不承担责任，驳回了患者的全部诉讼请求。

本案中尽管医务人员违反了告知义务即使用催产素未进行书面告知，但由于患者子宫切除的损害后果属于产后子宫收缩乏力并发DIC等原因，与告知缺陷不存在因果关系，故医院不应承担民事赔偿责任。

作为特殊侵权责任之一的医疗伦理损害责任，在民事诉讼中，现行法律对缺乏损害后果而单独进行精神损害的赔偿是不支持的。当然，在医疗损害责任纠纷诉讼中，绝大多数类似案件在法院主持下进行调解，医院一般会向患方补偿部分费用。需要说明的是，此处补偿系医疗机构息事宁人、平息医疗争议的常规做法，而不属于法律保护的医疗损害责任的赔偿范畴。

2.5 主观形态

医疗损害赔偿适用过错归责原则，关于过错的认定，应当根据一系列客观事实来确定行为人在主观方面有无故意或过失[3]。医疗损害责任过错的客观标准，一般认为，应以相同时间、地域、业务范围等客观条件下普通医务人员通常所应具备的医学知识和诊疗同类疾病时所凭借的技术能力作为评判标准。同时还应考虑当地医疗水平、医疗机构设备与资质、医务人员资质而造成的医务人员能力的差异。

笔者认为，医疗机构及其医务人员在对患者的诊疗过程中，侵权责任法中强调的主观过错应缩限为过失，即疏忽大意或过于自信，而不包含故意的心理形态。理由在于:一则医务人员的医德也是天职;二则医学伦理道德要求医务人员“视病如新”，“永不存损害妄为之念”，践行“有利与无伤害原则”。如果医务人员存在损害患者生命权、身体权和健康权的故意行为，在诊疗中造成患者人身损害的，则构成刑法层面上的故意伤害罪、杀人罪。因此，在医疗伦理损害责任案件中，常见的主观过错为疏忽大意、过于自信而违反审慎注意义务，而不存在希望和故意的主观形态。

3 医疗伦理损害责任的法律适用

基于医疗损害责任的过错归责原则，即只有在医疗机构及医务人员违反知情告知义务、保密义务等情形下，并且造成患者身体、精神与财产的损害后果，医疗机构才承担相应赔偿责任。笔者认为，医疗伦理损害赔偿不适用无过错责任原则和公平责任。

在医疗伦理损害案件中，某些学者认为医疗伦理损害责任适用过错推定原则，将举证责任归之于医疗机构[1]。对此笔者无不同观点。无论医疗伦理损害责任，还是医疗损害责任，关于举证责任分配必须依据法律、证据规则的明确规定。《侵权责任法》第58条适用过错推定的情形。具体化到医疗伦理损害案件中，只有在医务人员有违反知情告知义务或保密义务时，受害患者无需就医务人员是否存在过错进行举证。医疗实践的基本情况是，随着市场经济发展和医疗体制改革的持续深入，尤其在侵权责任法颁布实施后，各级医疗机构及医务人员对患者知情同意权重视程度极大提升，各种知情告知文书基本覆盖诊疗全过程。作为客观病历之一的知情同意书，患者可以通过病历复印等手段获得，不存在取证困难，抑或取证不能。因此，尽管医疗伦理损害责任虽属于特殊侵权范畴，但在举证责任分配上，还是应适用一般侵权责任的“谁主张，谁举证”，而不是举证责任倒置。

[1] 杨立新.医疗损害概念研究[J].政治与法律，2009，27(3):75 －82.

[2] 刘 鑫，张宝珠，陈 特.侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析[M].北京:人民军医出版社，2010:113－115.

[3] 王卫国.过错责任原则:第三次勃兴[M].北京:中国法制出版出版社，2000:177.