内部行政规则试论

黄素贞

从法治的本意来看，法律是对行政的控制。理想的法治模式应该是，“代议机关为社会确立一个一般性的规则框架，行政部门将在这些规则所设定的范围内开展其治理工作，而一个独立的司法部门将解决涉及这些规则之含意的纠纷，尤其是将行政部门限定在法律的疆界之内”。[1]传统意义上的规范主义就是寄希望于代议机关(立法机关)通过制定法的形式对行政权加以严格规制，行政机关只负责按图索骥无差别地适用法律，否则将受到司法机关的审查纠偏，这就是宪政要义下的分权与制衡。然而，现实主义告诉我们，严格规则主义的幻想已告破产，我们已经进入“行政国家”的时代。在此背景下，行政机关完成了对立法权的扩展，开辟了授权立法、委托立法的行政疆域。不仅如此，行政机关还制定了大量的内部行政规则用于行政管理，在行政实践中形成了所谓的“规则之治”。长期淹没在行政规范性文件中的内部行政规则，在内部行政规则外部化的浪潮下被推至浪尖，其表现形式多样、效力不一的特点混淆了行政执法的界限，直接影响到依法行政以及法治政府的建设进程。为此，本文尝试对内部行政规则的概念、分类、效力等问题作一分析，以期明晰其于行政法学理论与实务的效用。

一、内部行政规则的发轫空间

如果按照严格规则主义的法治路径，法律的自洽理应足以实现对行政权的控制和约束，那何以还会存在内部行政规则生成的发轫空间呢？归纳起来，主要有以下四个原因：

一是行政保留理论。“在代议民主政治下，虽然采取权力分立之建制，立法优位，司法监督，使得行政权相对于其他两种权力，居于劣势之地位。尤其是第二次世界大战之后，曾经饱受极权主义支配之国家(如联邦德国)，对行政权之行使存有戒心，因而导致立法权之高度扩张，出现国会过度规范之现象，甚至对行政范围之琐碎事项，亦由法律加以规定。此种现象遂引起学者之反动，认为行政权自主地位之丧失，不仅与权力分立之精神相违背，与国家职能运作之实际情况亦不相符。”[2]于是乎，宪政理论上的行政保留便应运而生。所谓行政保留，是指平衡立法与司法等机关的过分干涉，给予行政权必要的维护，以实现其宪政意义上的行政自主地位。若行政机关没有一定的弹性自主空间，势必难以适应变化多端的行政情境，所以，客观上要求行政机关拥有相当的自由决定权限进行合目的性判断，从而实现个案正义。

二是行政自制理论。行政自制理论旨在拓展行政法控权理论的视野，并认为行政主体能够通过一系列内部机制的设计来实现行政权自我约束的目的。持行政自制观点的学者认为，“内部规则既应体现法律规范和良好行政惯例的要求，又应具有超越法律规范的特质。超越法律规范并非是行政机关越权，而是意指，当缺乏法律明确规定时，行政机关能够通过其自控意识和价值观念制定相应的实体性规则与程序性规则来规范其行为；或者当存在外在时，行政机关能够在外在规则的基础上结合其自身特点制定出更为严格的规则，即相对于外部控制而言，行政组织对自己提出了更高的要求。”[3]由此，内部行政规则可看作是行政机关进行自我约束、自我规范的一种内部机制，其作用在于创制更好的内部环境以利于确保行政秩序的良好运作。

三是行政裁量。基于行政情景的多样性与复杂性，行政裁量是不可或缺的。然而，行政裁量容易导致裁量权的滥用，所以，自由裁量必须受到控制。但另一问题是，有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。可见，在自由裁量权控制方面，法律不可能具体到足以涵盖行政权所遇到的所有情形和偶发事件，司法监督和公众参与也不可能深入到行政实践的所有细节。因此，“对裁量权的限定，不能将期望寄予法律的颁布，而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”[4]只有通过制定行政内部规则对有关裁量权行使范围等方面进行限定，才能具体化、均衡化行政权力，防止行政裁量中可能出现的违反平等对待原则、行政适度原则和信赖保护原则而对个案实质正义造成损害的情况发生，确保行政裁量权行使的统一性和平等性。

四是科层制。从行政管理的角度说，行政机关的内部设置就像一座金字塔，中央部委与地方政府机关下设的厅、处、局、科、室组织严密，自成一体，构成上下级机关严密的统属关系。可见，行政机关的体系设计依旧奉行科层制的运作模式。依据韦伯的观点，现代社会的科层制具有如下的特征：一是层级性。在一种层级划分的劳动分工中，每个官员都有明确的权限，并在履行职责时对其上级负责；二是连续性。借助于提供有规则的晋升机会的职业结构，公职成为一种专职的、领薪的职业；三是非人格性。工作按照既定的规则进行，而不听任于任意和个人偏好，每一项事务都要被记录在案；四是专业性。官员们按照实绩进行选拔，依据职责进行培训，通过存档的信息对他们进行控制。[5]如果细心地观察行政科层制，不难发现，要让庞大的行政机关内部机制得以运作，必须依靠一整套规则体系才能把这些系统要素连接成一个并行不悖、畅通无阻的沟通网络。时至今日，行政组织内部层级间的节点连接与沟通主要还是依靠内部行政规则来实现的。

可见，行政保留和行政自制理论为内部行政规则的正当性提供了理论证成，而从行政管理的角度来看，行政裁量和行政组织的科层制则为内部行政规则的孕育发展提供了实践土壤。

二、内部行政规则的概念界定

目前，国内学界对内部行政规则的概念还没有清晰的界定，也没有赋予其统一的名称。实践中，内部行政规则多以行政机关内部公文的形式表现出来，如2000年8月24日国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》规定的决定、通知、通报、批复、意见、会议纪要等都是内部行政规则的表现形式。内部行政规则在行政法学理论上常被称为行政规则、内部规范或内部规则等，国内学者研究内部行政规则主要是参考德国、日本和台湾地区的行政规则理论。

德国学者哈特穆特·毛雷尔认为，“行政规则是指上级行政机关对下级行政机关、领导对下属的行政工作人员发布的一般、抽象的命令；适用于行政机关及其工作人员，调整其行为，纳入国家的内部领域。”[6]亦有学者把内部行政规则称之为行政规章，即指“行政当局根据上级对下级、当局对公务员的领导命令权制定的行政内部规范”。[7]由此可看出，在德国，行政规则调整的范围限于行政机关内部，行政规则制定的依据是上下层级关系产生的领导命令权，是内部的行政规范文件，因而对下级行政机关及其工作人员产生拘束力。在日本，行政规则是指“行政机关制定的与国民的权利义务不直接发生关系的，不具有外部效果的规定”。[8]盐野宏教授进一步指出：“行政规则一般是指行政机关制定的不具有法规性质的规范，它不具有影响国民权利义务关系的法律效果，也不构成司法裁判标准”。[9]在我国台湾地区，对行政规则的研究则更进一步，直接把行政规则引入了行政程序法的规定范围，台湾地区“行政程序法”第149条第1项规定:行政规则是指上级机关对下级机关或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。

在我国行政法学研究中，有学者建议参考德国和日本的行政规则理论并引入这一学术概念来概括我国行政实践中存在的大量内部性规范文件。较有代表性的行政规则定义是，“行政机关基于行政指挥权或领导权，对下级行政机关及其所属工作人员所发布的不直接约束相对人的一般抽象性规定”。[10]除此之外，新近亦有学者把行政规则称之为内部行政规则，并界定为“行政机关对其公务员或者下级机关发布的法律规则，它们有别于具有直接对外效力的行政规定和行政解释”。[11]

就学术概念的名称而言，笔者认为，将行政机关大量存在的批复、通知等内部文件称为内部行政规则较为合适。主要原因有三：首先，“行政规则”虽然是经过了逻辑处理的理论范畴，但是它还没有完全或全面反映出这类内部行政文件的典型特征，而使用“内部行政规则”的提法则可以更突出行政规则的内部性。事实上，德国学者哈特穆特·毛雷尔在论述行政规则概念时，也提到“行政规则适用于行政机关及其工作人员，调整其行为，构成内部行政规则”。其次，内部行政规则一词除了强调“内部”二字，还突出了“行政”一词。行政组织最大的特点是管理上的科层制，行政机关内部的运行是基于科层间的领导指挥权而展开的，充分表明规则调整的范围是行政机关上下层级以及行政机关对公务员的从属关系。第三，规则与规范相区分。从法理上说，规范为不特定的相对人提供具有普遍意义的行为准则，侧重于设立行为模式，引导和影响相对人的权利与义务；而规则一词侧重于表达行政机关对自身内部行为运作的自我规制，强调的是行政机关的自我约束和层级协调，符合内部行政的特性。

综上，笔者认为，内部行政规则是指行政机关基于行政指挥权，为规范行政内部秩序及运作，而对下级行政机关及其所属工作人员所发布的不直接约束行政相对人的抽象性规则。具体而言，内部行政规则的特征主要有四：

一是内部性。这是以其作用的效果进行区分的，内部行政规则调整的范围在于内部的行政秩序及其运作，其作用是创造公共行政所必要的条件，包括组织、人员、财政以及内部监督。因而，内部行政规则是调整上下级行政机关及行政机关对其所属公务人员间关系的重要行政工具，同时，也是行政机关得以实现行政自制的重要手段。

二是非法律授权性。内部行政规则的制定依据是行政指导权，无需法律的授权。“指挥权行使之方式，可以抽象地指挥下级机关有关职务分工，组织编组及对某种类型之事务，以何种方式处理以及裁量的标准何在；或是对某种适用法令之可能疑虑，应作如何解释等，给予下级机关一个较确定的准则来遵守。”[12]

三是不直接约束相对人。内部行政规则的内部性决定了下级行政机关及其公务人员有受其约束的义务，但因其不直接设定相对人的权利和义务，加之从制定程序上说，内部行政规则一般是不对外正式公布的，因而，行政相对人自无遵守此规则之义务。但这仅是理论上的一般情况。由于平等原则及行政自我约束原则的适用，内部行政规则时常有可能间接甚至直接影响相对人的权利义务，因而特殊情况下也具有衍生的间接外部法律效果。

四是抽象性规则。行政机关制定内部行政规则的行政行为属内部行政行为，同时也为抽象行政行为。这有别于我国行政法学理论中的行政规范和行政处分。内部行政规则作为一种内部规则，与行政规范一样具有抽象性和普遍性，能够针对不特定的对象反复适用，只不过其适用对象和范围要受到其内部性的特征限制。

三、内部行政规则的分类

内部行政规则的内容决定了其适用的事务范围及领域。内部行政规则规范的内容仅仅限于行政机关内部秩序及管理事务，包括“机关内部之组织、事务之分配、业务处理方式、人事管理等一般性规定，以及有关统一解释法令、认定事实、行使裁量权之解释性规定或裁量基准等样态”。[13]内部行政规则的内容要遵循法律保留原则，即必须由法律或者根据法律制定的法规命令调整的重要问题不能成为内部行政规则的内容。

按照内部行政规则的不同内容，学者们对内部行政规则进行了不同的学理分类。德国学者毛雷尔认为，“行政规则可分为组织规则和业务规则、解释性规则、裁量性规则以及替代性规则四类”。[6]593组织规则和业务规则是针对行政机关的内部机构和业务活动；解释性规则是将法律规范具体化，以利于行政实践；裁量性规则是规范行政机关法定裁量权的行使；替代法律的行政规则主要是针对是法律缺位情况，行政机关制定的能替代法律作用的行政规则。笔者认为该分类方式存在不合理之处，替代法律的行政规则这一提法欠妥当，似有违法律保留原则之嫌。日本学者盐野宏则把“行政规则分为解释基准、裁量基准、给付基准以及指导纲要四类”。[9]76此分类是根据行政机关的行动基准进行划分，其中解释基准、裁量基准的提法与毛雷尔所谓的解释性规则和裁量性规则在内容实质上无异。盐野宏提出的给付基准是指“关于国家及地方公共团体对私人给付补助金等金钱或者物品的给付规则”[9]77，这一概念的外延相比毛雷尔提出的替代性规则范围稍窄，仅局限于给付行政领域的法律补缺。德国和日本学者对内部行政规则的上述分类对本文研究具有重要的借鉴意义。

结合以上观点，笔者尝试对纷繁复杂的内部行政规则以其作用的效能范围为基准作学理上的分类，以利于对内部行政规则有更进一步的理解，大致将其归纳为三大类：

一是组织性规则。主要是规范本级行政机关及其下级机关和工作人员的人事管理、组织规章，如调整行政机关内部机构设置、业务划分、案卷制作方式和上下班时间等。

二是解释性规则。笔者认为，裁量基准(或称裁量性规则)源于法律上之不确定概念或行政裁量权而引起行政机关判断之余地产生，裁量基准与解释基准究其目的是一致的，因而可并入解释性规则加以研究。解释性规则主要应用于存在法律规章规定不清晰或不确定的概念时，上级行政机关对下级机关给予具体的解释细则或裁量格次化，使下级行政机关或其工作人员在作出具体行政行为时得以有据可依，确保行政裁量的一致性，避免出现执法不公平的现象。

三是给付性规则。现代行政以保障生活，提供福利为目的，强调增进公共福利的给付行政。对于这一新型的行政领域，传统的强制性行政手段日渐式微，相反，以温和、灵活、契约合意为特征的非强制行政手段则被日益广泛适用。“非强制行政行为的实施无疑应当符合法律、法规的精神和原则，但如果要求其同强制性行政行为一样遵循‘凡是法律没有规定的都是禁止的’原则，那么则意味着将窒息非强制行政行为的发展。在一般情况下，非强制行政行为具有给付、服务的性质，如果只有法律规范规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，也与政府服务人民、推动生产力发展的政治、经济宗旨相背离。”[14]因此，当给付行政领域存在法律阙如的时候，给付性规则就扮演暂时填补这一空白的角色，使得行政机关实现自我约束和引导。

四、内部行政规则的法律效力

内部行政规则是否具有法律效力以及具有怎样的效力不仅对行政实践具有重要影响，还涉及外部的行政相对人的授益负担。在德国行政法理论中，内部行政规则原则上“不对行政当局以外的人发生效力”[8]77。此论述包含两层含义：一是内部行政规则对内产生绝对的拘束力，二是内部行政规则一般不对外发生效力，但特殊情况除外。

1.内部效力

在对内效力层面上，内部行政规则具有绝对的约束力。具体表现为上级对下级行政机关及其所属工作人员传达的通知、命令等，下级机关及其工作人员要严格执行，当违反内部行政规则时，应接受相应的规则处罚。内部效力的来源主要基于以下两个理论：

一是特别权力关系理论。德国行政法鼻祖奥托·迈耶认为，“基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人的自由权利，而特别权力关系由此而产生”，[15]这就是所谓的“志愿不构成侵害”，也是内部行政规则对内具有绝对拘束力的重要基础。行政工作人员在进入行政机关时，其已经承诺自愿放弃部分权利，但仅限于为行政之目的而服从行政管理。

二是科层制的命令—服从关系理论。科层制的官僚体制以职务等级进行划分，以上下级令行禁止的形式加强层级的内部控制。在行政机关内部，上级对下级享有组织权和命令指挥权，既可以规范行政机构内部的设置运作，也可以命令和指导下级机关及所属行政工作人员的行为。而基于层级隶属的关系，处于金字塔底端的下级及其工作人员对上级的命令负有公法上的服从忠诚义务，除该命令违反法律规定或越权外。

2.对外效力

理论界曾一度激烈讨论“五分钟出警案”*2001年武汉市蔡甸区公安分局“110接处警”未能按照武汉市公安局《110接处警工作规范》有关“城区出警民警必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”之规定，延迟出警，其不作为被提起行政诉讼。，该《110接处警工作规范》在形式上是行政机关的内部行政规则，但这只是在行政公文传达意义上才是内部的。正如王名扬所说，“内部规定”内容复杂，法律效果不一，有些内部规定实际上规定了外部人员的法律地位，具有执行力。有些“内部规定”间接地对外部人员发生影响。[16]内部行政规则外部化现象的出现，使得部分内部行政规则具有“事实上的外部效果”。

关于内部行政规则的间接外部效果，哈特穆特·毛雷尔认为：“行政规则通过稳定的适用确立了平等对待的行政惯例，据此约束机关自身。除非有客观理由，不得同等情况不同等对待。行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例，构成违反平等原则。”[6]599台湾学者黄异也认为：“行政规则不对人民有拘束力。但行政机关基于行政规则而为之相同行为，则形成实践。基于自律原则，人民得要求行政机关为符合实践之行为。而符合实践之行为，即是符合行政规则之行为。反过来，透过自律规则，行政规则可以达到影响人民权益之效果。”据此，笔者认为，内部行政规则之所以发生衍生的对外效力，其理论依据主要是行政自我拘束原则和平等原则。只有当内部行政规则在行政实践影响到行政相对人的实质权利与义务，或者确立为行政惯例，或者构成行政机关对外承诺的行政行为时，该内部行政规则才可能产生对外效力。

同时，内部行政规则对外发生效力还需要符合必要的条件，且不同类型的内部行政规则在对外效力上存在差异。由上文可知，内部行政规则分为组织性规则、解释性规则和给付性规则三类。因而，在分析内部行政规则的对外效力时，应根据三类规则的不同特点加以分析讨论：

(1)组织性规则一般是对内部机构、公职人员制定的规范内部业务、组织管理上的工作制度和管理办法，通常情况下只涉及行政机关及工作人员的内部管理，不影响公民的权利义务，因而基本上不存在外部法律效果的问题。但是，涉及具体行政行为的内部程序事项的组织性规则例外。传统的观点认为，内部行政程序是行政学研究的对象，与行政法的规制无关。但这种观点过于陈旧，新近已有学者认识到内部行政法的重新崛起。以行政执法的内部程序为例，如果说一个行政执法行为的启动，这个固然是外部行政关系，但其具体行政行为过程一部分必然会存在于内部关系之中，如行政执法的决定必须通过诸如“请求批准、指挥命令、指导建议、行政认可、记录在档、行为备案”[17]等6个内部程序的步骤才能做出，内部程序对行政行为的走向具有间接的决定意义，“它常常割断了行政相对人和决定机关之间的关系”[17]。虽然内部程序仅规范行政权的内部运作，并不直接针对相对人，也不直接针对具体行政行为，但它却非常隐蔽地影响到了具体行政行为的内容，乃至于影响到了相对人的授益负担，这实际上衍生了外部的法律效果。*如最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》(法释〔2009〕第20号)第三条规定：公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。该条规定实际上确立了内部程序规则可以对外部相对人具有事实上的法律效力。

(2)解释性规则其实质包括解释基准和裁量基准。“由于现代行政的需要，许多以解释基准形式出现的裁量基准作为法律规范与具体行政行为的中介，从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整着该具体行政行为，并且在事实上成为具体行政行为的直接行为根据。”[18]在美国，国会将解释性规章和政策说明排除在联邦行政程序的程序义务——通知和评论之外，认为它们不是立法规则，但是，法院判例认为“任何重要的规则都可对私人当事人产生深远的影响”，此种规则具有约束力，行政机关不得免除责任。[19]由于具体行政行为是根据解释性规则所做出的，因而解释性规则间接上对相对人的权利义务关系产生了实质的影响，因此存在事实上的外部法律效果。况且，在行政实践中，解释性规则往往“得以惯例化，那么作为法律解释而被承认时，即使在对国民的关系上，也应该作为习惯法而予以尊重”[18]。

(3)给付性规则由于其给付对象是行政相对人，行政机关对给付对象、条件、程序、数量等作出的给付规定。就其实质而言，相当于行政机关的对外授益承诺，一旦被适用就能直接影响到相对人的权益。例如我国台湾地区行政法院1966年判字第五十二号判例谓：接受奖励事业非营业损失之利息支出，应如何计算，法律并无规定，“行政院”经提报1963年10月17日第八三次会议决定：受奖励事业在计算非营业收入额课税时，应准扣除非营业损失之利息支出后，再行计算，……此项命令，系“行政院”依其职权就适用法律所为之补充解释，自属有效。[13]136

行文至此，本文已基本勾勒出内部行政规则的理论轮廓，并就其种类和效力作了初步探讨。但是，行政情景之复杂及效力外部化现象的发展趋势，要求对其下一步的研究应更着眼于考察内部行政规则对司法审查的规范效应之具体情形，这将是一个重要的实践命题，值得学界关注。

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