认真对待公司法：基于股东间协议的司法实践的考察

陈群峰

股东之间为了不同目的会形成各种各样的合同或协议，可能会涉及到各个方面，比如就公司设立、发行股份、出资等进行约定，就股东之间的利益交换达成一致，对公司治理的具体安排进行规划，解决公司僵局等。既然是股东达成的合意，必然会带有涉及公司的因素，而成为股东间协议。同样，作为自由的合意，当协议内容和公司利益、利益攸关者、其他股东乃至公共利益不相吻合，就常常受制于外部规则的规制。这既包括公司法本身的强制性治理规则，也包括公司法之外的规制规则。与合同法上的主流问题一样，股东间协议也面临着自由和强制之间的司法审查命题，尤其是这一命题和股东在公司治理中的角色紧密相关，〔1〕See Jennifer Hill，“Visions and Revisions of the Shareholder”，American Journal of Comparative Law，Vol.48，2000，pp.39-79.构成了公司法中的重要命题。股东间协议尤其是涉及到公司权力边界或者利益分配的协议，更涉及到公司的两权分离，近年来成为国际学术界关注的热点问题。〔2〕Such as，Katherine Reece Thomas and Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Third Edition，LexisNexis，1999.在中国，股东间协议也日益成为股东行使权利和参与公司治理的重要方式，大量的股东间协议纠纷在公司实践和有关的司法实践中涌现。本文结合中国法院对涉及股东间协议纠纷的司法裁判，初步分析股东间协议的司法审查的既有局限和弊端，进而讨论改进的可能和分析框架。

一、中国式“协议替代治理”现象

虽然在国际上和中国都出现了股东间协议在公司治理中作用日益突出的现象，但其背景和语境却有着本质的区别，前者更多是公司法进化中的历史轮回和变迁，而后者则更多是公司法治起步初期的迷茫。

从国际上看，股东间协议成为公司法领域的热点，与在新世纪新的世界经济形势下，世界性公司法改革浪潮中各国立法机关对立法管制与公司自治、所有权与经营权分离等问题的立法态度的变化有着密切关系。进入21世纪后，经济全球化带来的国际竞争加剧，已经直接发展到公司制度层面的竞争，从而推动了世界范围内的公司法改革。Garry称之为“最后的竞赛”。〔3〕沈四宝编译：《新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，页252。英国公司法改革指导委员会对此有着非常直接的表白：“在今天日益增长的全球化经济中，不能孤立地考虑国家的公司法构架。公司法代表国家制度的某一个方面……政府应确保公司法不会成为投资者进入英国开展业务的障碍。”〔4〕参见徐克：“英国公司法改革”，《经济导刊》2005年第1期。在这种背景下，世界性公司法改革至少出现了两个方面的共同趋向：〔5〕参见郭富清：“当今世界性公司法现代化改革：竞争·趋同·融合”，《比较法学》2008年第5期。①放松对公司设立、经营等方面的管制（deregulation）。比如在公司设立方面，英国新公司法对公司名称规则、公司登记的手续等进行了简化；法国出台了《经济创新法》，规定公司可以实行在线登记，放宽了对公司住所的要求，彻底取消有限责任公司最低注册资本要求，而且只要注册资料齐全就可以马上取得创办证明。在公司决策上，如英国2006年公司法放松了对小公司决策程序的管制，包括私人公司能够通过股东会作出选择决议，降低法律规定短期会议通知须90%成员同意的比例等。法国《经济创新法》将中小公司治理从双层制改回了契约化的管理。②更加注重鼓励股东参与公司治理和保护股东权。如英国新公司法通过强化公司的信息披露义务、赋予间接投资者以一些法定股东权利等方式，鼓励股东参与公司治理；引入了“合理的股东价值”的概念，要求董事的责任应建立在“合理的股东价值”的基础之上。法国《新经济规制法》将股东提起诉讼所要求的持股比例从10%降到了5%，增设了管理鉴定书制度（当管理者实施了可疑的经营管理行为时，经过辩论程序后，由法院裁定指定一名专业人士就某项商业活动出具专家意见），从而强化了股东对经营者的监督。在管制放松和重视股东权的背景下，股东间协议便存在了广泛发展的空间。

在对待非公开公司股东间协议的态度上，各国立法普遍持宽容态度。〔6〕See R.C.Nolan，“The Continuing Evolution of Shareholder Governance”，Cambridge Law Journal，Vol.65，2006，pp.92-127.在美国法上，除了特拉华州要求多数同意以外，其他州都要求一致同意的股东间协议即可对公司事务作出决定，如果董事会不同意，可以请求召开股东会投票。在英国法上，这只适用于小公司，主要用于免除股东会开会的目的，并且是作为董事会不能正常发挥作用的补充。在某种意义上，这其实也是对公司程式的肯定。因为，全体股东未召开股东大会而达成“全体一致”的意见时，可以认为既以全体一致的方式修改了组织体就该事项进行决定（表决）的程序性规则，又就该事项本身达成了全体一致的意见。我国《公司法》第38条第2款规定实际上也直接赋予了此类股东间协议以公司决定的效力，即可以不召开股东会、董事会，而直接就公司事务采取股东间协议的形式，经全体股东一致同意作出决策。

虽然表面上都是股东间协议现象的增多，但实质而言，世界公司法改革的方向是从严格管制走向对管制的适度放松，股东间协议由此取得了补充公司治理的重要作用。〔7〕比如美国学者就正确预见到了公司治理作为对公司程式的规制，忽略了企业类型，尤其是小型公司的灵活治理需要。See Robert L.Knauss，“Corporate Governance：A Moving Target”，Michigan Law Review，Vol.79，1981，pp.478-500.而中国的公司实践则更多地是直接以股东间协议代替股东会决议进行公司治理，二者之间存在质的差别。当前，“协议替代治理”现象甚至达到了惊人的地步。特别是对于非公开公司，这种行为模式甚至完全忽略了公司的组织性和程式，在某种程度上已经起到了架空公司法的作用。在一些案件中出现的股东间协议，不仅取代了通过正式的公司法程序而形成的决议，而且为了回避章程的约束，甚至直接约定协议为公司章程的一部分，从而使章程变成了可有可无的摆设。

对我国这种普遍发生的替代治理现象不能轻视，因为它在很大程度上牺牲了公司组织上的效率、公平等价值。协议和集体决策的不同，是一致同意和多数决的关系，协议是个人同意才会接受约束，而多数决则是政治的、团体的、公司的，二者在组织生产的效率和公平上都有着显著的功能差异。从效率上说，正如科斯指出：“市场的运行需要成本，而组成组织，并让某些权威人士（如企业家）支配其资源，如此便可节省若干市场成本。”〔8〕（美）科斯：“企业的性质”，载（美）奥利弗·E威廉姆森、西德尼·G.温特主编：《企业的性质——起源、演变和发展》，姚海鑫等译，商务印书馆2007年版，页26-27。当所有公司程式被忽略，而被替代成了股东之间的协议时，本应由公司表决机制能够决定的事项和能够解决的分歧，都演变成了无休止的合同纠纷，与企业外部市场的运行并无太大差异，组织机制与规则失去了决策功能和效率功能。这也是近年来股东间协议纠纷频发的重要原因。从公平角度上说，股东一致同意的方式表面上尊重了所有股东的意志，但由于磋商、谈判乃至签约过程中的信息公开程度、程序遵守水平的不同，事实上中小股东在协议磋商中更容易受到大股东的挤压，或者说大股东利用个别磋商、信息不对称等条件获取额外利益更加方便。这对于小公司差别可能不大，但股东人数增加，以及股东利益分化程度和公司公共性增强，公司意志和股东意志的简单加总之间的区分更为明显，公司程式也就更为重要。〔9〕参见邓峰：“作为社团的法人——重构公司理论的一个框架”，《中外法学》2004年第6期。我国公司法不区分公司大小的一刀切式规定股东间协议可以替代公司治理的做法确实过于简单化了。

我国股东间协议的极度扩张，使协议替代治理从例外变成了常态，与我国公司法上的公司观念和对股东会、董事会的定位是分不开的。在公司观念上，都将公司模拟成合伙式的“直接民主”，都忽略了公司的组织特性，尤其是公司作为间接民主—代议制民主的特性。立法如此，股东们才会更加彻底，干脆废除了公司的组织和程式，直接将公司变成了共同共有的财产了。某种意义上，不能不是说这是对公司法立法的莫大嘲弄。当然，在中国公司法演进的过程中，社会信用程度极为低下、董事诚信义务履行状况不佳，导致委托—代理成本的增加，都对强化股东控制起到了推波助澜的作用。然而，往前走还是往后走，始终是立法必须面对的选择。

二、股东间协议的中国式司法审查

公司法上的所有问题都离不开对公司本质的理解，对股东间协议的司法立场也不例外。对中国而言，公司在19世纪逐步吸收成为中国制度的一部分。它是一个完全舶来的组织形式。〔10〕参见邓峰：“董事会制度的起源、演化与中国的学习”，《中国社会科学》，2011年第1期。与英美法将公司视为合同或者合同结合体（合同束）不同，在中国，无论是主流理论还是立法之中，甚至包括广大投资者的思想观念中，都受制于公司是股东手臂的延伸，是股东所有权的派生的财产理论，或者受制于产权—不完全合同理论而将公司当成是股东的合意。在我国法律关于股东间协议的专门规范非常稀缺的情况下，〔11〕《公司法》就股东间协议主要有两条规定，即第35条（允许全体股东约定红利的分配方式和新增资本的认缴方式）、第42条（允许全体股东约定召开股东会的通知期限）；最高人民法院《公司法解释（三）》对股东出资协议等方面做出了规范。在这样的公司理念的支配下，对股东间协议的司法审查表现出强烈的“中国式”特色：一方面，重视股东权利的保护，法院运用所擅长的民法的公平、诚实信用等基本原则，与合同法、财产法上的表见代理、善意取得、侵权责任等制度来判断和解决大多数纠纷；另一方面，强调一般的规制框架，维护公司法之外的资本管制、金融管制、国有资产管理等制度成为重要任务。在这样的将股东协议等同于“合同自由与强制”的矛盾框架下，公司法视角下的公司主体地位、公司治理等问题往往被忽视。英美法目前普遍关注的与股东间协议有关的投票权买卖、〔12〕E.g.，Ian B.Lee，“Efficiency and Ethics in the Debate About Shareholder Primacy”，Delaware Journal of Corporate Law，Vol.31，2006，pp.533-587.董事会职权的边界〔13〕E.g.，Lucian Ayre Bebchuk，“The Case for Increasing Shareholder Power”，Harvard Law Review，Vol.118，2005，pp.833-914；Grant Hayden and Matthew T.Bodie，“Shareholder Democracy and The Curious Turn Toward Board Primacy”，William and Mary Law Review，Vol.51，2010，pp.2071-2121.等国际上的热点问题在中国并不突出。具体而言，中国司法实践中对股东间协议进行司法审查的主要典型倾向包括：

（一）保护合同自由和对公司独立与公司利益的忽视。

从合同法的视角来解释股东间协议，其核心的矛盾在于自由和强制之间的关系。这也构成了中国目前的学术理论和司法审查的重点方向，甚至可以说立法、司法和行政机关都是立足于合同法，从自由与强制的角度看待股东间协议。而在民法理念的支配下，保护股东之间缔结协议的自由往往是法院裁判的首要考量。〔14〕法院通常适用《合同法》第124条（关于无名合同参照适用合同法的规定）、第174条（关于无名有偿合同可比照买卖合同适用法律的规定）来作为选择适用合同法裁判股东间协议纠纷的依据。关于买卖合同的司法解释也就股权转让合同可以适用合同法及其司法解释的问题作出了规定，这其中当然包括股东之间的股权转让合同。与片面强调合同自由相伴随的，是对公司主体地位和利益的忽视。

案例1：青海碱业三位股东浙江玻璃（甲方）、董利华（乙方）、冯彩珍（丙方）与新湖集团（丁方）订立了增资扩股协议，约定新湖集团以9亿余元认购青海碱业增资后的35%股份（实际上是新湖集团向青海碱业增资，老股东合计转让35%的股权给新湖集团），其中约3亿元用于增加注册资本、约6亿元用于增加资本公积金，增资款分期支付。增资后，其他股东持股比例为：甲方60.279%、乙方4.249%、丙方0.472%。协议第6条为“公司治理”，6.1款约定：丁方有权按照青海碱业公司章程的规定向青海碱业委派董事、监事，自协议生效日至丁方实缴全部出资完成日前，丁方有权至少向青海碱业委派1名董事和1名监事。其6.2款约定：丁方对青海碱业享有知情权、未经其书面同意股权不被稀释的权利、以及其他少数股东通常应享有的权利。其6.3款约定：青海碱业如下重大决策除按照法律及公司章程规定履行相关青海碱业内部审批程序外，必须经丁方委派董事批准：i.首次公开募股、出售、合并或收购，或涉及青海碱业或其任何子公司的任何其他形式的联合或交易；ii.在整一个会计年度内累计超过人民币三千万元的重大的资产收购，资本支出，投资或资金流出；iii.对董事会已批准的业务计划作出的重大修改；包括对经营现金流和费用的重大改动；iv.主营业务活动的变更，公司章程或规章制度的修改或变更；……vi.向第三方提供的针对任何一方或一个集团的担保；……viii.在整一个会计年度内累计总额超过人民币三千万元的欠款或金投债务。ix.与关联方发生的所有的关联交易。x.会计方法或政策的重大改变或审计师的调换；其6.6款约定：本协议生效后，丁方对青海碱业拥有财务知情权以及财务监督权。甲方、乙方、丙方应促使青海碱业于每月10日以前向丁方提供上月度的财务报表。在丁方认为必要的情况下，有权自行或委托会计师事务所对青海碱业进行财务检查和审计，费用由丁方自理。其6.7款约定：本协议生效后，青海碱业不得向其股东、其股东的关联企业提供任何形式的借款。本协议生效以前发生的股东借款（如有），应在本协议生效后一个月内全额归还青海碱业。本协议生效后，若未经其他股东方同意发生向股东提供借款的情形，其他股东方有权要求借款股东方赔偿其他股东方的相关损失。其6.8款约定：未经青海碱业董事会批准因关联交易产生的不合理（逾期）欠款视作股东占用资金，其他股东方有权按本协议第六条6.7款约定要求当事股东方赔偿损失。各方并约定了违约责任。

在上述协议履行过程中，新湖集团分期共缴付了5亿元出资（按约定比例部分用于增加注册资本，部分转入资本公积金），并取得了青海碱业35%的股权，向该公司派除了1名董事，关于公司治理的约定被写入了公司章程。但增资扩股协议关于公司治理的条款没有得到履行：青海碱业的多次股东会和董事会没有通知新湖集团或其派出的董事参加；在没有得到新湖集团派出董事的批准的情况下，青海碱业向银行或其他企业、个人进行了大量借款，与大股东浙江玻璃及其关联企业发生了大量关联交易、应收款项和担保事项；其他违约行为。在青海碱业原股东违反增资扩股协议的情况下，新湖集团向法院提起诉讼，请求法院判决终止增资扩股协议的履行、原股东连带承担违约责任等。

法院的关键性观点如下：①本案系股东权益纠纷与合同违约纠纷之竞合。虽然青海碱业并没有在《增资扩股协议书》上加盖公章，但青海碱业的全体股东均在《增资扩股协议书》上签字，可以代表青海碱业的法人意志，浙江玻璃等三被告的意志与青海碱业的法人意志是同一的。②本案合同义务既是青海碱业的义务也是作为合同各缔约方的青海碱业全体股东的义务。青海碱业未履行相关条款，应视为缔约各股东之违约行为。既然浙江玻璃等三被告在协议中承诺青海碱业应依协议约定行事，其作为青海碱业的控股股东有能力也有义务确保青海碱业按约行事。现浙江玻璃以公司法人人格为由逃避其合同义务，有违诚信。③合同自由应以不违反法律强制性规定为前提，新湖集团终止继续出资义务的诉请涉及公司资本制度，其应履行资本充实义务，补足剩余的认缴出资额。法院判决：新湖集团补齐注册资本1.3亿余元；浙江玻璃支付违约金1.5亿元；新湖集团的其他诉讼请求和浙江玻璃反诉提出要求新湖集团缴付剩余出资的请求均被驳回。

在这个著名的案例中，法院在保护当事人合同自由的同时，至少从以下两个方面忽视了公司独立和公司利益：①将公司全体股东参与订立增资扩股协议的行为视为代表了青海碱业的公司意志，将公司意志等同于股东意志，青海碱业“被参与”合同并成为合同主体；将青海碱业的公司行为与控股股东的行为完全等同，甚至认为“浙江玻璃以公司法人人格为由逃避其合同义务，有违诚信”，基本忽视了公司的独立性。②既然认为青海碱业是增资扩股协议的主体，新湖集团又负有向青海碱业缴纳增资的合同义务，为什么仅因为控股股东的违约行为，新湖集团在注册资本之外的增资义务就能被豁免呢？法院最后的裁判与其判由论述毫无疑问发生了逻辑上的自相矛盾。即使青海碱业不是增资扩股协议的主体，在股份已经增发的情况下，新湖集团的缴纳出资义务也是不能被豁免的，因为公司已经支付了相应股份作为对价。无论如何，在这起案例中，公司利益完全被忽视了。

在忽视公司独立地位的问题上，有些裁判甚至自觉到了惊人的地步。在案例2中，对直接瓜分公司资产的股东间协议，法院完全根据两名股东的协议作出了裁判，既未考虑公司对财产的所有权，也未考虑法院通常要考虑的公司资本制度。

案例2：A公司股东B公司、C自然人达成一份《分股协议书》，约定对A公司所有的价值500万元的400亩土地权益进行了瓜分：C取得该权益的50%，A公司及B公司向C支付250万元。后因A公司和B公司未支付该款项，C以二者为被告提起诉讼。法院判决A公司和B公司履行《分股协议书》约定的对C的给付义务。

（二）广泛适用民法原则

在公司法视角和具体规则缺失的情况下，一些案件不得不适用民法的基本原则来解决。

1.适用公平原则

比如在股东固有权利能否被让渡的问题上，出于公平原则的考量，法院裁判股东间协议案件时基本上持否定态度。在近年发生的一些股东间协议中，特别是股权转让协议中，经常伴随公司控制权或管理权的移交，出让股东为了引进投资，甚至放弃了知情权等股东固有权利，从而导致被新股东排斥在公司之外，无法完全实现转让利益，并最终引发诉讼。在这种情况下，法院普遍会主动保护出让股东的固有权利。在案例3中，法院显然注意到了股东固有权利被让渡后对公平的损害，遗憾地是并没有从公司法的视角对股东固有权利作出阐释，而仅仅是出于利益平衡理念作出的裁判。

案例3：某房地产公司的原有两名股东（共持股100%）为了引进资金，同意以增加注册资本的形式出让其持有的70%股份给某外资公司，剩余的30%股份房地产公司全部完成名下已有土地的开发建设后全部转让给外资公司。在该协议中，原有两名股东承诺在新增注册资本到位后，将处分权以外的全部股东权利不可撤销地委托给新股东行使，形成了新股东全面控制公司的局面。之后，原有两名股东怀疑新增注册资本到位后又被新股东抽走，并造成房地产公司项目无法正常进行，进而无法实现出让剩余30%股权的目标。他们要求查账，但房地产公司以其股东权利已被不可撤销地委托给新股东为由予以拒绝。该案后来引起了原有两名股东提起的股东知情权和解除股权转让协议两个诉讼。在前一个诉讼中，法院支持了原告关于股东知情权的请求。在后一个诉讼中，法院最终支持了原告的部分诉讼请求——部分解除协议，即解除关于不可撤销地委托新股东行使股东权利及出让剩余30%股权的协议，理由是不可撤销地委托行使股东权利协议导致了利益的严重失衡，进而导致30%股权存在被被告长期无对价侵占的可能性，从而是不公平的。

2.适用诚实信用原则

即使在明显由公司法规制的领域，法院也可能适用诚信原则解决股东间协议引发的争议。比如在案例4的股东优先受让权纠纷案例中，尽管对判决的结果可能并不会有太大的争议，但对优先购买权的性质和效力等问题则进行回避的司法态度值得我们反思。

案例4：某公司八名股东中的七名股东（被告）决定将他们持有的全部股权（共约90%）出售，而且互相之间放弃优先受让权。根据《公司法》的规定，被告之外的那名股东（原告）对他们出让的股权应当享有优先受让权。但出于个人恩怨以及某种商业考虑，被告共同决定不能将股份出让给原告，尽管没有形成书面文件，但一致的意思表示十分明显。于是，在秘密与公司以外的人达成股权转让协议后，被告才通知原告可以行使优先购买权。之后，虽然原告作出了受让的承诺，被告却告知原告不再出售自己的股份了。原告起诉要求行使优先购买权，法院终审支持了原告行使优先购买权的诉讼请求，主要理由是多数股东违反了诚信原则。

（三）强化经济规制和行政管制

基于自由和强制之间的关系，当法院思维受限于“公共利益”的时候，会严格遵守外部规则来限制或否决股东间协议：

1.维护法定资本制

从财产法的角度，关于股东间协议的司法规则及其实施之中的视角，主要是维护法定资本制。中国公司法主流理论仍然坚持法定资本制，延续了19世纪初期Story法官的“托管资金”（trust fund）理论。〔15〕See Stephen M.Bainbridge，Corporation Law and Economics，Foundation Press，2002.p.769.与此相适应，维持注册资本的稳定是法院裁判股东间协议案件时很自觉执行的一个规则。法院往往将法定资本制的相关法律视为强制性规范，对合同效力有着直接影响。而且由于公司法对减资程序的规定要严格于增资程序，因此法院也更加注重对减资行为的审查，其深层的理由即在于减资退股涉及可能损害社会公共利益，特别是债权人对公司资本的信赖利益。但实际上，1993年时的注册资本规定较高，有限公司分别为10、30、50万元，而到2005年的公司法下降到3万元，并且可以实行分期缴付，因此对股东间协议实行严格的公司资本充实性审查已经意义不大。

案例5：某公司控股股东向新引进的投资人承诺在未来的一个时期内公司业绩达到一定目标，如果没有实现既定目标，则控股股东承担违约责任，并解除合同，由公司减资退股。后来新股东依约起诉，法院支持了新股东关于违约责任的诉请，而驳回了减资退股的诉请，理由是公司资本的减少应当履行法定程序，由公司作出决定，而不能由控股股东作出决定。

2.维护金融规制

鉴于中国的高度金融规制，金融业务实行特许经营，而通过股权转让等方式融资与借款之间，或者说投资协议与借款协议之间，有时难以明确划清界限，因此法院审查股东间协议的一个重要视角，就是否构成企业间借款，如果构成则予以禁止。

案例6：原告与被告约定，原告出资购买被告持有的某公司50%的股份，被告及公司应当保证原告每年10%的投资回报。被告及公司拒付10%的红利后，原告提起履行合同的诉讼。法院以双方协议名为股权转让协议实为借款协议，以及企业之间借贷违反金融法规为由，判决合同无效。

3.维护国有资产管理制度

在中国的司法框架中，对股东间协议（主要是股权转让协议或者债转股协议）纠纷案件处理产生直接影响的国有资产管理制度非常广泛，包括法律、行政法规、规章，甚至处理某一类具体问题政策性文件。这些制度对股东间协议的影响也十分深广，主要包括：第一，对国资委或者国有控股公司直接投资企业股权的转让必须经过相应国有资产管理部门的批准，否则合同不能发生效力，已经发生的转让行为无效。在案例7中，即使是合同约定的股权回购，也被法院认定未经财政部门批准，所以损害了社会公共利益而无效，充分显示了国有股东与非国有股东法律地位上的不平等。第二，政策性的债转股协议必须经过有关部门的批准。在案例8中，法院认定，政策性的债转股协议履行后，相关公司增减资等变动仍然要取得原批准机关的批准，否则由此作出的公司决议不能发生效力。也就是说，接受了债转股的公司，其公司治理仍然必须受到有关债转股政策的约束，可见对国有资产保护之彻底。

案例7：2006年12月18日，某财政全额拨款的事业单位A与B公司订立了一份股权转让及回购协议书，约定，①A以2500万元购买B在C公司持有的50%股份。②A承诺在2007年9月30日之前B公司有回购该股份的权利，如果回购则B公司必须在7天内向A现金支付回购本金和截止按回购时的股权转让款利息，否则A有权自主转让该股份。A的股权购买行为得到了有关财政部门的批准。2007年8月13日B公司致函A，要求根据2006年12月18日的协议回购C公司50%的股份，遭到A的拒绝。B公司遂以A为被告、C为第三人诉至法院，要求依约回购股份。法院认为虽然双方约定了回购条款，但该条款未得到财政部门批准，违反了《事业单位国有资产管理暂行办法》第25条关于“事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置”的规定，损害了社会公共利益，违反了《合同法》第52条第（4）项之规定，应属无效，故驳回B公司的诉讼请求。

案例8：A资产管理公司对B国有企业享有债权。经国务院批准，1999年10月9日，A公司与B公司的全体股东达成“债转股”协议，成为B公司股东。该协议约定：①B公司注册资本额及各股东的出资额比例，如依据国家政策规定需要进行重新评估的，将根据各方投入新公司的资产评估确认结果进行相应的调整，但是，A公司的出资额不因投入B公司的资产额的变化而有所变化。②如果发生股权回购，则非经财政部审核同意，任何单位、部门和个人不得决定债权方持有的股权“缩水”（即回购股权的价格低于转股债权原值）。B公司章程还规定公司股东会决议、减少注册资本及章程修改不得与国家法律、债转股政策和债转股协议相抵触，章程修改必须全体股东一致通过。2009年，尽管A公司明确反对，B公司仍然按照公司法的规定进行了减资。A公司遂起诉请求判定B公司股东会作出的减资决议无效。一审法院以没有违反法律的强制性规定为由，认定B公司关于减资的股东会决议有效。二审法院虽维持一审判决，驳回了A公司的诉讼请求，但认为B公司关于减资的股东会决议未经国务院原审批债转股的有关部门审批，效力待定。

三、股东间协议司法审查的公司法视角

准确地说，股东间协议是公司法上的一种合同。当然，它首先是一种合同，或者是一种产权上的安排，因此相关的司法审查不能排斥对合同法、物权法的适用，但它归根结底是和股东权利、公司治理以及公司权力联系在一起的，在股东间协议在公司治理中作用的日益凸显，而现代公司法理念缺失的时代，强调司法审查的公司法视角意义非凡。

在如何对待股东间协议的问题上，美国的司法实践经历了一个反复的过程，从19世纪末的放任到后来的维护公司法强制规范，再到美国法院愿意执行非公开公司所有股东自愿达成的协议。〔16〕See Frank Easterbrook ＆Daniel Fischel，The Economic Structure of Corporate Law ，Harvard U-niversity Press，1991，p.235.并且，美国标准商事公司法第7.32条也对股东间协议作出了明确的规定。英国也是股东间协议制度较为发达的国家，形成了丰富的判例法。英国1900年初的判例法确认，股东之间可以合意以特定方式行使其表决权，并且这种协议可以通过包括强制性禁令在内的禁令予以强制执行。〔17〕See Michael Bowen，Fox ＆ Bowen on the Law of Private Companies，Sweet ＆ Maxwell，1995，p.74.股东间协议在欧盟法中仅偶尔被提及，成员国的立法也不常见，股东间协议更多的是出现在实践中。〔18〕See Mathias Siems，Convergence in Shareholder Law，Cambridge University Press，2008，p.54.比如德国学说和判例认为股东之间的协议是一种具有债权性质的附属协议。〔19〕参见（德）托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，页409。

从公司法的视角，股东间协议的外部性在于，可能损害公司社团性、独立性以及公司利益，也可能损害到公司内其他股东、债权人、高管人员和劳动者等其他利益攸关者的利益，导致不同群体之间的利益冲突。对股东间协议的司法审查，应当在公司主体地位的理念下，从其外部性出发，建立不同股东之间、股东和公司之间、股东和其他利益相关者之间的利益冲突协调规则。

（一）股东固有权利

所谓股东固有权利一般是指公司法赋予股东的权利，或称作法定股东权。但对到底哪些权利属于股东的固有权利，并不容易回答，也没有形成学术共识和稳定的司法实践。〔20〕对于什么是股东固有权利，我们还缺乏清楚的认识，这和公司制度在中国的进化程度是紧密相关的，也与法律传统、渊源，以及知识体系的制约有相当关系。股东固有权利不能被公司章程和决议所剥夺似乎是当然的。

股东固有权利能否由股东间协议予以让渡？股权作为一个整体的权利无疑是能转让的，但将股权的法定权能予以分别转让与整体转让相比较，情况要复杂得多。譬如将股东的知情权、表决权等固有权利予以不可撤销的委托，则一定会阻碍处分权的行使。因为股权的价值要取决于转让时的公司价值，确定公司的价值必须依赖知情权；股权转让的程序必须依赖公司的程式，启动公司的程式必须依赖召集权、表决权等权利的行使。所以如果知情权、表决权等权利与处分权分离，就会从根本上导致股权名存实亡时，这样的分离应当被禁止。如大陆法系的公司法普遍都高度重视对投票权的保护，法国法上认为，股东不应该被不可撤销性地剥夺其投票权，后者是其股东资格所固有的：“一个股东通过给另一个股东的不可撤销的授权，允许后者无期限地继续管理公司的情形，视为为法律禁止转让选举权。”德国股份公司法第405条第3款第6项和第7项规定，仅仅在股东投票协议中含有表决权买卖条款的合同是无效的。该法第136条第2款对表决权拘束合同做了如下限制：①合同规定股东有义务遵照公司、董事会或监事会的指示，或者遵照从属公司的指示行使表决权的，该合同无效；②合同规定股东有义务对公司董事会或监事会的各项建议投赞成票的，该合同无效。因此德国民法典第134条明确禁止这类合同。〔21〕参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004出版，页273；Supra note 16，p.252。

（二）公司独立人格与利益和公司程式

公司成立即获得独立的人格，因此若股东间协议设定的权利义务系由公司承受，应尊重公司的独立地位，由公司作为当事人决定权利的处分和义务的承担。以出资协议为例，根据现行的司法解释，即使在公司成立后，也主要是实际是将之视为合同对待，出资的追缴均由股东请求，从而使这类纠纷完全成了股东之间的对抗。〔22〕公司法司法解释（三）第11条规定，股权出资必须满足：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合前三项规定的，公司、其他股东或者公司债权人作为异议人请求认定出资人未履行出资义务的，法院应当首先责令出资人在指定的合理期间内采取补正措施，逾期未补正的，应当认定其未依法全面履行出资义务。股权出资不符合第四项，法院应当要求履行评估程序。“如果中国公司法借鉴英国模式的规则，即通过首次股东会完成出资的确定和权力转移，在首次股东会之后，维护公司财产完整、真实的义务由董事会负责而不是交给股东之间的这种复杂对抗，根据公司和股东之间的对抗权利解决公司资本的真实、法定、维持，就不会需要这种僵硬的规则，通过公司之外的其他主体之间的相互诉讼和对抗来完成。”〔23〕参见邓峰：“物权式的股东间纠纷解决方案——公司法司法解释（三）评析”，北京大学法学院2012年工作论文，未刊稿。

同样，如果股东间协议约定的事项如涉及公司章程记载的必要事项，应由公司机关修改章程予以吸收转化；如属于应由公司权力决定的事项，应由公司机关依公司程式决定并作出相应的意思表示，股东间协议才有履行的基础。

（三）其他股东、债权人、劳动者等利益攸关者（Stakeholder，也称之为利益相关者）

尽管股东间协议是合同主体之间的合同，但很有可能会损害其他股东、债权人、劳动者等利益相关者的利益。股东间协议对利益攸关者的影响，包括内外两个方面：在公司内部，存在控股股东订立的股东间协议可能与中小股东利益发生冲突；在公司外部，股东间协议可能与债权人、劳动者等外部的利益攸关者利益发生冲突。笼统地说，通过股东间协议直接或间接地剥夺、损害利益攸关者的合法权益应当被禁止，但在不同情形下可能还需要更加具体的规则来落实这样的原则。比如，常见的情形有：其一，股东将公司视为自己的财产，通过股东间协议直接处分公司财产、损害公司的利益，如同案例2一样，就会间接损害其他股东、债权人、劳动者等利益攸关者的利益。其二，关于公司交易的股东间协议可能会影响到利益攸关者。比如可能会导致员工失去工作，损害到劳动者；可能会因为收购者的资金不足，而采用杠杆收购，而导致目标公司和收购公司的原有债券持有人的利益受到损害等；机构投资者、优先权股东等外围的利益攸关者的利益可能受到损害。按照卡尔多—希克斯标准，利益攸关者个人在公司交易中的收益大于损失就可以是被接受的，但受损者应当获得补偿。〔24〕See Yedidia Z.Stern，“A General Model for Corporate Acquisition Law”，Journal of Corporation Law，Vol.26，2011，pp.675-716.三是在表决权等关于公司权力的股东间协议中，中小股东和债权人利益可能受到不公平对待。

四、不同类型的公司法规制

股东间协议作为当事人意思表示基础上的自治性安排，其受制于不同层面的规则制约，除了一般经济规制，比如基于金融规制不允许借贷的限制，证券法基于信息披露和防止内幕交易而限制的股权交易和股份买卖，国有资产和外商投资企业的股份转让程序限制，基于法定资本制而限制的某些行为等之外，中国法院应当关注和理解来自于公司治理的限制。“公司治理是关注公司形式的规制……公司治理所包括，或者换言之，什么是好的公司治理，存在着诸多的来源。这包括法定规制、上市规则、公司治理准则和指导”，公司并非是股东作为所有者可以任意安排、设定权利义务的客体。〔25〕See Cornelis De Groot，Corporate Governance as a Limited Legal Concept，Kluwer Law International，2009，p.1.股东间协议不得侵蚀公司权力，直接不当地违反程式而替代公司治理，不得侵犯其他利益攸关者的权利，不得替代法定的公司程式，司法裁量和审查应当尊重公司本身作为集体利益（common pool），作为独立主体和层级组织的特性。

进一步而言，股东间协议是股东之间基于股东身份达成的交易，而并非仅仅是投资者之间与股权无关的安排。从与公司和其他股东的关系来看，股东的角色是丰富的〔26〕参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，页355-357。，因而协议也多种多样，范围非常广泛。基于不同的给付（合同客体）、在不同的公司阶段（设立、出资、营运、破产重整、破产、解散、清算）形成的各种股东间协议，在法律性质和对公司治理的影响上可能存在较大的区别，进而可能影响司法审查的规则。尽管股东基于不同的身份，就不同的交易目的而约定将来的交易安排，可能是涉及到股权，或公司治理，而股权和公司治理本身又是多方面、多层次的，难以提炼和抽象一般性的原则，况且随着各国公司法对公司的理解，公司治理的不同倾向，以及司法实现途径而存在着更多的差异，这并非本文所能完成的命题。鉴于类型化是一个可以逐步探索以尝试界定外延，进而明确内涵的有效方法，本文试图提出一个初步的类型划分，并结合对中国法院的实际调查，对实践中现有的常见股东协议做出一个梳理。对股东间协议的司法裁量应当考虑不同情形的公司治理和股权性质，这包括：

（一）在不同的公司阶段达成的股东间协议

一种是在公司主体地位不足的情况下形成的股东间协议。在公司设立阶段达成的股东间协议，如投资协议或发起人协议，不仅可以规范投资人之间在设立公司时的权利义务关系，而且在公司成立后仍然可能起着弥补章程、调整投资人或者发起人之间投资关系的作用。在破产重整阶段，如公司股东与债权人、重组方等达成的重整协议等，可以直接对股权结构、公司经营、债权人利益等作出约定。在公司清算阶段达成的股东间协议，如对公司债权债务进行分担的协议、剩余财产分配协议等。对这些股东间协议，虽然在公司主体地位不足时起到了非常重要的团体间权利义务的界定作用，但仍然可以更多地看成是合同关系，应主要从合同法的角度进行调整。在公司地位确定后，对公司权利或者权力决定的事项，则应尊重公司之独立人格。

另一种是在公司主体地位确立条件下形成的股东间协议。包括红利分配协议、公司权力分配、增资减资协议等。这类协议和股东权利以及公司治理、公司权力联系更加紧密，可能影响到公司主体地位，因此对这类股东间协议的规制，除应考量合同法的规范外，基于股东权利和公司治理的考量往往更为重要。

（二）基于个体性权利或集体性权利达成的股东间协议

对公司主体地位确立情况下达成的股东间协议，还可以根据是基于体性权利，还是基于集体性权利，作进一步区分。个体性权利往往属于可以协议处分的权利，而集体性权利则往往是法定的股东权利，针对个体性权利的股东间协议通常应尊重意思自治，而针对集体性权利的股东间协议则应主要考虑公司法和公司章程的规定。虽然个体性权利／集体性权利的划分与自益权／共益权的划分在划分标准可能难以明确的区分，但个体性权利／集体性权利的划分可以更明确地区分救济途径。股权的性质会影响到救济方式，也当然和股东是否可以自行处置其权利紧密相关。

（三）基于不同交易客体达成的股东间协议

交易客体的不同，决定合同法律特征的不同，据此可以将股东间协议划分为股东间交易、股东间就股权的行使形成的协议、股东间就公司权力行使和公司治理达成的协议。

第一，股东间交易主要包括即股东之间出让和受让股权的协议，既有股东之间合意达成的股权自由转让，也包括基于法律规定、公司章程和其他协议而产生的强制购买，如绑定协议，即大小股东绑定进出的协议，往往是大股东承诺在小股东不退出的情况其也转让所持股份，或者大股东承诺在其转让所持股份时确保小股东一并退出。其中，比较特殊的是“对赌协议”，由投融资双方在融资协议中约定一定的条件，如果约定的条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使估值调整权利，以补偿企业价值被低估的损失。一般认为，股东间的对赌协议是有效的，应当尊重股东的意思自治；而涉及公司变动的对赌协议，可能因为损害公司利益和债权人而无效。

第二，股东间就股权行使而达成的协议。比如关于分红的股东间协议，除了公司章程约定的分红规则外，股东还可能就利润分配作出秘密的安排；关于雇佣的协议，股东之间可能达成关于要求公司长期雇佣某一股东的协议，从而满足股东获取劳动利益的要求，或者满足公司对技术人员的需求；关于技术秘密的协议，如关于技术秘密的保密协议，技术后续开发的利益分配协议等。

第三，股东间就公司治理和权力行使达成的协议。如固定股权比例协议，即约定禁止收购（反侵略）、最高股权收购份额、增发新股时维持股权比例不变（反稀释）等多种方式对持股比例进行限制。职位分配协议，对董事、经理等管理职位运行进行协议分配作出约定，如对董事职位实行打包选举等。董事会职权限制协议，股东之间可能就董事会的权力作出约定，要求某些特定的事项必须经过股东一致同意，或者征得通常不直接参与经营的小股东的同意。

（四）全部股东达成的股东间协议和部分股东达成的股东间协议

根据是否全部股东参加对股东间协议进行区分的意义在于，全部股东达成的股东间协议通常存在被视为股东一致同意作出的决定的可能性，特别是对于非公开公司。这实际上会涉及到公司治理中股东权利和董事会权力之间的判断。而在部分股东达成的股东间协议，则可能面临对股东间信义义务的考量，比如是否必须向其他股东公开等等。

在我国当下的公司实践中，存在几种比较常见的股东间协议，是司法审查中常常涉及到的而容易引发困惑，基于上述框架性的原则，本文对常见的股东间协议的不同情形进行了简单的梳理。

1.保证红利协议

保证分红的合同条款，应当分不同情况而区别对待。一种即股东间协议约定不论公司盈亏，某一股东都要获得其他股东给予的报酬，通常是大股东给予小股东报酬。从公司法的角度看，股东应当承担公司经营的正常风险，股东间协议关于保证分红的约定排除了这一风险。法国法将之视为“霸王条款”，可能认定无效。〔27〕参见谭海：《法国法上的股东协议制度之研究——兼论构建我国股东协议制度之初步设想》，复旦大学2009年硕士论文，页24。按照我们的观念，如果部分股东自愿为其他股东承担公司经营风险，自愿支付固定的报酬给其他股东，并没有损害公司利益、债权人利益以及公共利益，应属于意思自治的范畴，不应当然否认其效力。这类保证分红协议还可能以其他形式体现出来，比较典型的是股东间经营协议，如承包经营协议、股权托管协议、公司托管协议、股权出租协议等。这些协议尽管名称多种多样，合同客体可能是股权、公司等，但其本质都是股东之间通过约定将公司经营权交给部分股东，不参与经营的股东获取固定收益。

另一种情况是股东间协议约定不论公司盈亏，公司都要给予某一股东固定报酬。这类协议不仅排除了股东应当承担的正常经营风险，而且实际上侵犯了公司利益，给公司债权人获得清偿不公平地增加了风险，因而应当是无效的。对于股权投资来说，权利和风险应当是平衡的，股东应当承担公司经营的正常风险。如果股东的风险以股东间协议的方式转嫁给公司，就会损害损害公司、债权人、劳动者利益。

2.股东间委托持股协议

通常发生在隐名股东和显名股东之间。按照现行实践，法院通常对此类协议按照合同法的一般规则进行司法审查。对这种情况下隐名股东因实际出资而已经取得的股权如何处理？这一问题的本质是公司本身存在瑕疵，在公司地位已经确立的情况下，应当由公司自身通过减资、变更公司形式等方式予以解决。而在司法实践中，内在的矛盾会通过隐名股东起诉请求显名体现出来，法院多采取回避适用强制性规范的方式，从而认定此类协议有效，并适用合同法或者干脆回避法律依据而驳回隐名股东的诉请，实际上并没有真正解决问题。

3.权力配置协议，对公司机关之间的权力运行进行协议配置

这类协议如果通过公司程式转化成章程，司法裁量可以按照章程的原则处理。案例9反映出来的问题是，在没有纳入公司章程的情况下，违反这类协议的股东会或董事会决议能否被撤销？如果将此类协议仅作为合同来看待，答案是否定的。但此类协议事实上起到了修改甚至替代公司章程的作用，应当比照章程对待，不过由于缺乏公示，故不能因此增加公司外第三人注意义务。

案例9：某公司董事会与股东陈某签订协议，聘任陈某担任总经理。协议书中并约定：公司董事会召集会议必须提前五天通知陈某参加，未经陈某同意或参加情况下，董事会所作出的有损实际经营业主权益的决议，陈某有权拒绝执行。后来，在仅提前一天通知陈某且陈某缺席的情况下，公司召开董事会会议并通过了关于罢免陈某总经理职务的决议。该公司章程亦规定召集董事会会议应当提前15天通知。陈某遂起诉请求撤销董事会决议。法院以董事会会议召集程序违反公司章程以及聘任总经理协议书约定为由，支持了陈某的诉讼请求，撤销了董事会决议。

4.表决权联合协议

表决权联合协议包括股东就行使投票权达成的一致行动等无偿或有偿的相互约束的协议。〔28〕See James D.Cox and Thomas Lee Hazen，Cox ＆ Hazen on Corporations：Including Unincorporated Forms of Doing Business，Second Edition，Vol.1—Vol.3，Aspen Publishers，2003，pp.378-381.英美法称之为表决信托（voting trust），属于法院审查的重点，主要关注两个方面，一个是公示或采取特定的形式，一个是不得超过法律规定的期限。当然也有一些立法例持否定态度，如台湾地区。〔29〕在我国台湾地区，现行“公司法”没有关于股东投票协议的规定。我国台湾地区于2002年出台的“企业并购法”在一定程度上承认了股东投票协议的效力，但对该效力的承认是有条件的，即只对在公司并购中的股东投票协议肯定其效力。该法第10条第1项规定：“公司进行并购时，股东得以书面契约约定其共同行使股东表决权之方式及相关事宜。”我国法律对表决权协议的规定几乎是空白，仅在《上市公司治理准则》第9条〔30〕第9条规定：“股东既可以亲自到股东大会现场投票，也可以委托代理人代为投票，两者具有同样的法律效力。”第10条规定：“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。”规定了代理投票的法律效力、第10条规定投票权征集应为无偿方式，《上市公司股权分置改革管理办法》第53条规定非流通股东和机构投资者不得利用不正当手段干扰其他投资者正常决策，操纵相关股东会议表决结果，或者进行不正当利益交换，但对何谓“不正当手段”或“不正当利益交换”并无明确界定。

行使表决权是股东参与公司管理必须采取的方式，因此表决权联合协议也是股东间协议中与公司权力和治理关系最为密切的一种。公司的经营管理权应当为公司和全体股东利益而行使，而不是为某一股东的利益行使，这是对表决权联合协议进行“限制”最主要的出发点。由此，应当确立以下规则：①股东对公司的信义义务。如美国合同法重述（第一次）第569条规定：“公司股东或董事高管许诺将按特定要求行使其经营管理公司权力，并以此换取个人利益的约定无效”，即股东单纯为个人利益出卖其投票权或经营管理权的做法应予禁止。该规定在合同法重述（第二次）中被第193条所替代：“基于公共利益，受托人违反其信义义务，或可能导致该种违反的许诺无效。”该条的评论指出，其可类推适用于股东行使投票权的行为，但同时指出，“该规定不影响那些唯一后果即增加公司整体价值的股东间协议的效力”。②禁止单独出售职位。当然这不仅对股东禁止，对公司董事或高管也是禁止的。从美国法看，最终的规则是：如果通过合同等方式使得公司职位的出售没有相应的表决权与之相匹配，则应当被禁止。〔31〕Supra note 28，pp.268-272。③股东对利益攸关者的信义义务。如特拉华州关于表决权的经典案例Schreiber案提出：第一，如果表决权买卖的目的是为了欺诈和剥削，那么表决权买卖无效。所谓欺诈和剥削是指以损害他人财产权利和利益的方式获利。第二，表决权买卖不能被滥用，法院要求被告说明表决权的目的并且证明协议条款公平，对所有股东均是有利的才认为该表决权买卖合法。〔32〕See Schreiber v Carney，447Aw2d17，23（Del.Ch.1982）.在英国，主要从以下几个方面来限制股东投票协议的效力：第一，大股东们不得利用优势地位去剥夺中小股东利益。第二，在表决修改公司章程的决议中，不得利用股东投票协议在修改后的章程中剥夺协议外股东的利益。第三，不得损害债权人的利益。〔33〕参见梁上上：《论股东表决权》，法律出版社2005年版，页293-294。德国民法典第138条规定，违反善良风俗限制股东行动自由的协议是非法的。〔34〕莱塞尔等，见前注〔19〕，页252。

5.设定股东义务的协议

一般而言，股东间协议是基于股东权利行使而达成的协议，但也有一些股东间协议设定了股东对公司的义务。股东间协议设定的此类义务，比较常见的如股东必须购买公司产品，股东必须为公司提供劳务等。关于雇佣的协议，股东之间可能达成关于要求公司长期雇佣某一股东的协议，从而满足股东获取劳动利益的要求，或者满足公司对技术人员的需求；关于技术秘密的协议，如关于技术秘密的保密协议等。

五、结 论

总体上来说，公司法作为融市场理论和政治理论为一体的知识体系，中国目前还处在探索阶段，更多是停留在按照合同法、物权法的思维模式去处理，这背后反映了对公司本质的理解程度可能和国际上还有一定的差距。但可以预见的是，股东间协议，更准确地说，公司法视角下的股东间协议的司法审查，尤其是基于公司本质，与公司权力、治理和公司股东的集体利益相关的思维框架，会越来越多地在中国出现。事实上，近年来，随着公司联合、并购在中国的增加，随着董事会作为公司利益的看护者，而股东间协议非常可能侵犯到公司权力的集中，侵犯到公司固有的内部民主和股东平等原则，此类的纠纷已经开始不断涌现，进入司法审查的视野，进而对中国法院系统的司法实践构成挑战。对中国的法院而言，认真对待公司和公司法，也是一个必然的逻辑。