共犯与正犯关系论

钱叶六

在解释论上，我国刑法中的犯罪参与体系可归结为区分正犯与狭义的共犯（教唆犯或者帮助犯）不同犯罪参与类型的区分制。〔1〕参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，页629以下；钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，《法学研究》2012年第1期。因而，如何理解和把握共犯与正犯之间的关系，〔2〕刑法中的“共犯”一词，有最广义、广义和狭义之分。最广义的共犯，是指两个以上的人共同实施符合构成要件的违法行为的情形，可以分为任意共犯和必要共犯。广义的共犯，是指作为任意共犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯。狭义的共犯，是指相对于正犯而存在的教唆犯和帮助犯。本文一般是在狭义上使用共犯的概念，但在罪名从属性等相关问题的讨论上，“共犯”一词包括共同正犯的范畴。便是共犯理论研究中无法回避的重要课题。从理论发展的谱系来看，共犯与正犯的关系主要涉及实行从属性（为了成立共犯，是否以正犯的实行行为现实的存在为必要）、要素从属性（作为共犯成立的基础之正犯行为必须具备何种犯罪成立要件或者要素）、罪名从属性（共犯的罪名是否必须从属于正犯的罪名或者必须与其他共犯者的罪名相同）等基础性问题。〔3〕参见（日）平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，页345以下；（日）西田典之：《日本刑法总论》（第2版），法律出版社，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，页347以下；（日）山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，页310以下；（日）堀内捷三：《刑法总论》（第2版），有斐阁2004年版，页268以下。德、日的刑法教义学向来都十分重视对此一课题的研究，并就此展开了具有深度的学术争议。但反观中国，有关该课题研究的广度和深度均非常有限，相关的理论或学说亦明显过时，在处理实务中的疑难、复杂案件时往往显得捉襟见肘。鉴此，本文拟就有关共犯与正犯的关系课题所涉及的诸问题加以体系性的梳理和研讨，以期能推动我国共犯理论研究的深入与发展，同时能为刑事司法实务提供指导。

一、共犯从属性说抑或共犯独立性说：实行从属性

实行从属性所要论及的问题是：共犯行为有无独立的实行性？这直接涉及到共犯未遂成立时点的判断问题。质言之，共犯的着手或者未遂的认定是以教唆行为、帮助行为的开始实施为标志，还是以正犯着手实行犯罪为标志？〔4〕在大陆法系刑法中，预备罪的处罚范围仅仅限于刑法分则例外规定的几种情形；我国刑法总则虽然原则上规定预备可罚，但鉴于预备行为距离犯罪既遂还很远，法益侵害的危险性尚是抽象、微弱，所以，解释论上和实践中都是限于处罚一些性质极其严重的犯罪。在此意义上说，实行的着手原则上是可罚行为的起点。正是基于此，学理上才一般性地表述为，实行从属性问题所论及的是有关共犯成立时点的问题。但严格说来，讨论的是有关共犯行为是否具有实行性及共犯未遂的成立时点问题。如后所述，明确这一点，对于讨论预备的参与是否有可罚的余地具有意义。这不仅是一个与刑法基本立场、犯罪的本质、实行行为的观念、未遂犯的构造、共犯的处罚根据等刑法基础问题紧密相关的理论课题，而且是一个涉及共犯处罚范围的合理框定的重要实践问题。

（一）域外学说纷争缘起及新近动向

从学说的发展轨迹来看，有关共犯的实行从属性（共犯从属性的有无）问题的争论发轫于大陆法系刑法学中的旧派（客观主义）和新派（主观主义）有关共犯何时成立的争论，由此理论上产生了共犯从属性说和共犯独立性说的对立。〔5〕参见（日）团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社1990年版，页376。

共犯从属性说（实行从属性说）以旧派的客观主义刑法理论为立论基础，主张教唆行为、帮助行为并非属于符合构成要件行为的实行行为，在实质上不具有侵害法益的直接、现实的危险性，或者说侵害法益的危险还不充分，故仅此还不足以成立犯罪，只有在被教唆者、被帮助者实行了犯罪的场合，一般才成立共犯（未遂）。例如，日本旧派重要代表泷川幸辰指出，由于教唆行为、帮助行为不是实行行为，而未遂以着手实行各本条所规定的构成要件的实行行为为前提，故教唆、帮助的未遂不得适用未遂罪的处罚规定。易言之，被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪时，对教唆者、帮助者不可能按未遂犯处罚，只有当被教唆者、帮助者着手实行犯罪后，才可能对被教唆者、被帮助者适用未遂的处罚规定。〔6〕转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，页302页。

与此相对，共犯独立性说（实行独立性说）是新派的主观主义刑法理论的见解，其理论基础是犯罪征表说，该说将通过犯罪的外部行为所征表出来的反社会性格或者人身危险性作为刑法的评价对象。从此一立场出发，由于教唆或帮助行为本身是犯罪意欲的征表或者表动，因而共犯的成立（未遂）一般以有教唆、帮助行为为已足，至于被教唆人及被帮助人是否现实地实行犯罪，并不重要。例如，日本新派巨匠牧野英一以“因果关系延长说”为基础对共犯的独立性进行了论证。他指出，教唆行为与被教唆的正犯的行为一般是前后的犯罪事实，正犯的行为是结果发生的原因，教唆行为则是结果发生之原因的原因，这同单独犯利用自然力犯罪一样，没有理由在法律上实行区别对待。因而，在共同犯罪中，对相连续的因果环节要适当延长，这样一来，教唆犯、从犯的行为与犯罪结果之间的因果关系就能一目了然。由此可以推论，教唆犯、从犯并不是因为正犯的行为与结果之间有因果关系，才对结果承担刑事责任，而是由于自己的行为与结果之间有因果关系从而表现出一定恶性，才受刑事处罚。〔7〕转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，页282。

但在近期，随着主观主义刑法理论在大陆法系的日渐式微，有关共犯从属性有无的论争以共犯独立性说逐渐失去支持而告平息，共犯与正犯关系论聚焦的中心随之转向至共犯的要素从属性、罪名从属性等问题。〔8〕参见（日）十河太朗：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，页173。

（二）中国学说之争及立场选择

1.中国通说的立场：二重性之名、独立性说之实

在我国刑法学界，有关实行从属性问题的讨论主要围绕着教唆犯的性质来展开的。就此，我国通说的观点是“二重性说”。但关于“二重性”的具体内涵，学者们的认识不尽一致。概而言之，主要有两种代表性的见解：

一是从共犯的实行从属性有无的本来内涵出发论证教唆犯的二重性。马克昌先生即是代表，他认为，教唆犯具有二重性，但独立性是主要的。《刑法》第29条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立（可谓“作为共犯的教唆犯”），这体现了犯罪成立上的从属性。同时，对于该款教唆犯，按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，而非依照正犯的刑罚处罚，这体现了处罚上的独立性；第2款规定的教唆犯，是指被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。此种场合，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系（可谓“作为非共犯的教唆犯”），刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪成立上的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。〔9〕参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，页556-557。

本文认为，马先生上述关于教唆犯的二重性的分析过程和结论难以获得赞同。理由在于，如既述，实行从属性所涉的法律问题是，共犯行为有无独立的实行性。具体到教唆犯而言，所要讨论的是教唆犯的成立是以教唆行为的开始实施为标志，还是以正犯着手实行犯罪为前提。在此一理论层面上，如若说教唆犯具有二重性，就意味着教唆犯既有实行的独立性，又有实行的从属性。但是，将分属不同学派的非此即彼、完全对立的观点加以融合、折中的做法，不仅存在说理上的荒谬性，而且，也会导致司法上的无所适从。因为，在逻辑上，有关共犯的成立是否要求正犯着手实行犯罪的问题，答案只有“是”或者“否”，两者不可能统一。要不然，在正犯未着手实行犯罪时，就会得出共犯既无罪又有罪的荒谬结论。〔10〕陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，页19。所以，从共犯的实行从属性有无这一特定内涵来考察，教唆犯的成立标准不可能是双重的，而只能是唯一的。在此意义上，马先生针对教唆犯所作的二重性的认识在逻辑上不免有自相矛盾之嫌。实际上，总体考察马先生的上述见解，既然认为纵使被教唆人没有实施犯罪，教唆犯亦能成立，毋宁说，其见解本质上还是独立性说。

二是立足于共犯从属性的不同内涵来论证教唆犯的二重性。陈兴良教授、赵秉志教授是主张该说的主要代表。在他们看来，首先，教唆犯的独立性体现在，教唆行为是一种独立的犯罪行为，其本身具有严重的社会危害性，因此，只要教唆犯开始以言辞或者其他方法进行教唆，就应视为教唆犯已经着手实行犯罪；教唆犯的从属性表现在：被教唆的人实行犯罪且实现犯罪结果是教唆行为的结果，因而只有依照被教唆的人的行为性质才能正确地对教唆犯定罪量刑。亦即，不存在抽象的脱离具体犯罪的教唆犯。〔11〕参见陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，页364-365；赵秉志：《犯罪未遂理论研究》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，页237。就上述观点的实质来看，所谓的从属性主要是指教唆犯对正犯罪名的从属性；而所谓的独立性是指教唆犯的实行的独立性。

本文以为，上述论者所述的“二重性”，实际上就是独立性说。因为论者们在论述教唆犯的性质时，并没有将这种理论基础和基本结论原本完全对立的“独立性说”和“从属性说”加以糅合、折中。析言之，所谓的从属性并非共犯的实行从属性有无这一前提下的“实行从属性”，而是另有所指，即共犯的罪名具有对正犯的从属性。暂且不究此种主张的合理性，至少可以肯定的是，这种从属性与共犯行为是否具有实行性之问题在逻辑上风马牛不相及，二者绝非在同一个理论平台上的对话。但从共犯的实行从属性问题所固有的特定内涵来考察，二重性说的主张者均众口一词地认为，教唆行为本身具有严重的社会危害性，因此，纵使被教唆人没有接受教唆（失败的教唆）或者虽然接受了教唆但没有实施任何犯罪（无效的教唆），也要成立教唆犯（未遂），这正是共犯独立性说的基本主张。

2.独立性说的批判性分析与从属性说的认同

一直以来，上述有关教唆犯的实行独立性的见解在我国学界格外流行，几为我国绝大多数刑法教科书或论著所采行。〔12〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，页178；谢望原主编：《刑法学》，北京大学出版社2003年版，页261；贾宇主编：《刑法学》，西安交通大学出版社2005年版，页140；刘宪权主编：《刑法学》（上）（第二版），上海人民出版社2008年版，页241；孙国祥：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，页399；李晓明主编：《刑法学》（上），法律出版社2001年版，页495-496；陈忠林主编：《刑法（总论）》（第二版），中国人民大学出版社2007年，页242。但近年来，以张明楷、黎宏等为代表的一些学者，立基于犯罪的本质在于法益侵害的认知和维护构成要件的机能、限定处罚范围的旨趣，极力倡导实行从属性说。〔13〕参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，页376以下；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，页514。本文认为，在客观主义刑法观已然基本确立，刑罚权应予谨慎发动的当代中国，摒弃独立性说而采行从属性说是我们应有的学说立场。具体理由如下：

第一，从学说产生的背景来看，为独立性说提供理论基础的是重视行为人恶性的主观主义刑法思想，潜藏于背后的是极易侵犯人权，过度重视社会安全的国家本位主义或者权威主义，这不仅不符合现代刑法处罚的是具有法益侵犯性的行为的客观主义思潮，而且，与近代以来倡导的人权保障之自由主义理念和刑法谦抑的精神完全背道而驰。正因为如此，在德、日刑法教义刑法学中，这种基于主观主义、意思刑法立场的共犯独立性说，迄今已几无学者支持。如所周知，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，而且“法益侵害说”的犯罪本质观也得到了学界的广泛认同，所以，坚持共犯的实行从属性不仅有理论上的根基，同时也有刑法上的客观依据。

第二，从因果共犯论来看，正犯的处罚根据在于正犯实施的行为直接惹起了法益侵害的后果或者现实危险性，共犯的处罚根据在于共犯通过参与正犯的实行行为，间接地实现对法益的侵害。所以，“对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”〔14〕平野龙一，见前注〔3〕，页347以下。如所周知，未遂犯的处罚根据在于行为对法益造成了现实、紧迫的危险。由于单纯的教唆行为永远不会对法益形成威胁，更不会造成实际的危害结果，所以，在仅有教唆人的教唆行为，而没有被教唆人的实行行为的情况下，通常就没有处罚的必要（事实上，实践中也几乎见不到处罚单纯教唆行为的事例）。而只有当被教唆人着手实行犯罪，使法益面临侵害的具体、紧迫危险时，才有必要处罚教唆犯。在此意义上，独立性说关于教唆犯未遂的成立时点始于教唆行为的开始实施的观点，不仅解构了未遂犯理论，不当地扩大了教唆犯的处罚范围，而且明显与因果共犯论相抵牾。

第三，相较于独立性说，从属性说更符合刑法规范的体系性解释规则。关于《刑法》第29条第1款和第2款的关系，张明楷教授正确地分析道：《刑法》第29条第1款属于教唆犯成立与处罚的一般规定，第2款是教唆犯罪的减轻形态，但应当在第1款原则指导下适用。〔15〕张明楷，见前注〔13〕，页379。鉴此，《刑法》第29条第1款与第2款都是关于共同犯罪中的教唆犯的规定，由此，要成立教唆犯，必须是教唆人和被教唆人之间成立共同犯罪。但根据独立性说的逻辑，即便被教唆人没有实施任何犯罪行为，教唆犯也能够成立，这显然非常荒谬。因为，在仅有教唆人的教唆行为，而没有被教唆人实施被教唆之罪的情况下，显然不存在作为教唆犯成立前提的共同犯罪。所以，对于教唆犯的成立标准，应从实行从属性原理出发，对刑法规范作出体系性的、统一的解释。质言之，不论是第29条第1款中的教唆犯，还是第2款中的教唆犯，其成立原则上都是以正犯着手实行犯罪为前提。如此一来，《刑法》第29条第2款所规定的“被教唆人没有犯被教唆的罪”，所指的情形是指“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”，这具体包括如下两种情形：一是被教唆人构成犯罪未遂的情形；二是被教唆人着手实行犯罪后又中止的情形。

第四，相较于独立性说，在无身份者构成真正身份犯的共犯问题上，从属性说思考问题的方法和结论更具妥当性。如所周知，刑法分则规定的真正身份犯主要是就正犯而言的，因而无身份者不具有构成独立侵犯身份犯法益的主体资格，其只能通过参与有身份者的实行行为，间接地实现对身份犯所要保护的法益的侵犯。但是，按照独立性说的逻辑，只要无身份者实施了教唆行为，就能独立构成身份犯的教唆犯。例如，在不具有国家工作人员身份的妻子教唆身为国家工作人员的丈夫贪污的场合，即便丈夫不接受妻子的教唆，对妻子也要以贪污罪的教唆犯（未遂）定罪处罚。但是，在有身份者没有实行犯罪的情况下，无身份者能够成为共犯、独立侵犯身份犯之法益的结论实在让人感到不可思议。相反，从实行从属性说的立场出发，只有在有身份者实施了身份犯的实行行为的情况下，无身份者才因其对正犯的参与而作为共犯受罚，这正是共犯从属性说的结论。

基于上述分析，在教唆犯从属性的有无问题上，立基于法益侵害说的立场所作的从属性说之解释论是妥当的。关于帮助犯，也应作同样的理解。根据我国《刑法》第27条第1款的规定，帮助犯在共同犯罪中发挥了辅助作用，是成立帮助犯的实质性标准。所以，仅有帮助犯的帮助行为，而无正犯的实行行为，也就谈不上其在共同犯罪中发挥了辅助作用，从而也就无所谓帮助犯的成立。所以，帮助犯的成立原则上也应以正犯着手实行犯罪为前提，且该帮助行为对正犯的实行行为的实行和完成起到了实际的作用。〔16〕需要交代的是，坚持实行从属性说，并非意味着对预备犯的参与一概不可罚。如前所述，实行从属性讨论的是共犯之未遂何时成立的问题，这与预备犯的参与是否需要处罚，并非一个理论层面上的问题。换言之，预备参与的行为是否可罚，仅需从预备的参与行为本身是否值得可罚着眼，而与实行从属性问题无关。对此，笔者以为，基于提前保护重要法益的需要，应肯定对预备的参与有成立共犯的余地。但鉴于犯罪预备行为本身是处罚的例外，因而，对于预备参与的处罚就更应是“一种例外”。一般地，应限于处罚那些极为严重犯罪（如放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、劫持航空器罪、杀人罪、绑架罪、抢劫罪等）的预备的参与行为。参见钱叶六：“共犯的实行从属性说之提倡”，《法学》2012年第11期。

二、极端从属性说抑或限制从属性说：要素从属性

要素从属性（共犯从属性的程度）所要论及的问题是：为了肯定共犯的成立，正犯必须具备哪些犯罪成立要件或者要素，或者说共犯必须从属于正犯的何种犯罪成立要件或者要素？就此，德国学者M.E.迈耶率先提出了可能存在的四种从属形式：①最小从属形式。认为只要正犯行为具备构成要件符合性，就可认定共犯的成立。②限制从属形式。认为要成立共犯，正犯行为必须具备构成要件符合性和违法性。③极端从属性形式。认为要成立共犯，正犯行为必须具备构成要件符合性、违法性和有责性；④夸张从属性形式。认为共犯的成立，以正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提；同时，正犯个人的刑罚加重、减轻事由对共犯的处罚亦产生影响。

上述四种从属形式中，首先，由于夸张从属形式严重背离个人责任原则和刑罚个别化原则，因而一般不为各国刑法立法及理论所采纳。〔17〕例如，德国刑法第29条（对共犯处罚的独立性）规定：“数人共同犯罪，各依自己的罪责受处罚，而对他人的处罚如何，对其无影响。”日本刑法第65条（身份犯的共犯）规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”我国刑法虽然欠缺类似的总则性的规定，但在分则的相关规定中亦有加减身份犯的规定。例如，《刑法》第243条第2款规定：国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。据此，在非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同诬告陷害他人的场合，构成该罪的共犯。对国家机关工作人员予以从重处罚，而对非国家机关工作人员则适用通常的刑罚。其次，刑法之所以规定正犯和狭义的共犯等参与犯类型并对之给予严厉的否定性评价，就在于他们的参与行为实质上侵犯了法益，即具有违法性。所以，对于诸如正当防卫、医疗行为（如外科手术）、依法执行职务的行为（如逮捕）等合法行为，无论如何都不具备将之作为正犯予以否定性评价的前提或者根据。相应地，教唆或者帮助他人实施这些合法行为的，自然也就缺乏被认定为共犯的正当根据。在此意义上说，认为只要正犯具备构成要件符合性便肯定共犯成立的“最小从属性说”亦不可取。质言之，要追究作为共犯的“二次责任”，正犯行为具备构成要件符合性以及违法性这一点是必需的要件。但问题是，共犯的成立是否以正犯具有责任能力为必要？这涉及到极端从属性说和限制从属性说取舍的问题。

（一）域外立法与理论的转向：从极端从属形式到限制从属形式

在要素的从属性问题上，德意志帝国刑法典时代采用了极端从属性说的立场。在该法有关教唆犯（第48条）和帮助犯（第49条）的规定中，将共犯成立基础的正犯行为明定为“可罚的行为”或者“重罪或轻罪”。同时，第51条以下明确规定：因无责任能力而阻却责任的场合，不存在“可罚的行为”。据此，“可罚的行为”、“重罪”、“轻罪”，就应理解为不只是指符合构成要件的违法行为，而且还指必须是有责的行为。〔18〕十河太朗，见前注〔8〕，页53。这等于是在立法上肯定了极端从属形式。对此，当时的德国刑法理论认为，依据此一立法，在行为人误以为他人有责任能力而教唆或者帮助实施犯罪的场合，一方面由于直接行为人无责任能力，因而背后者不成立共犯；同时，因背后者主观上不存在间接正犯的故意，因而也不能成立间接正犯。如此一来，就产生了处罚的间隙。为了填补这一处罚上的间隙，有必要通过一定的形式，对作为共犯的从属对象之“犯罪的实行”的内容予以稀薄化。〔19〕（日）松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》，成文堂2003年版，页254-255。1943年德国刑法部分修改时对此作了回应，该法第48条第1款、第49条第1款明确将教唆犯、帮助犯的成立要件修正为“刑罚所威吓的行为”，而不再要求正犯的行为是有责性的行为即“可罚的行为”；第50条规定：“数人共同参与一个行为时，各参与人分别依照自己的罪责受处罚，而无需考虑他人的责任”，从而宣示了责任的个别性原则。〔20〕十河太朗，见前注〔8〕，页53-54。尤其是1975年施行的德国现行刑法典，更是明确地缓和了从属性要素。该法第26条前段规定：故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。第27条第1款规定：对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。第29条规定：数人共同犯罪时，各依自己的罪责受处罚，而无需考虑他人的责任。以上条文中的“实施违法行为”、“各依自己的罪责”之规定明示了实定法上的限制从属形式的立场。随着刑法立场的此一转向，目前，在解释论上，共犯的成立无需正犯具有责任能力这一点在德国已基本上不存在争议。

日本现行刑法系1907年制定，迄今虽历经多次修正，但有关“教唆他人使之实行犯罪”的规定一直沿袭至今。所以，与德国不同，日本刑法中的要素从属性的问题，从来都是学理或者解释论上的问题，而非立法上的问题。二战以前，受德国刑法典和刑法理论的影响，当时的通说以第61条规定的教唆他人使之实行“犯罪”为根据，认为要成立教唆犯，正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要素是必要的。但如今，这种肯定共犯对正犯的责任能力的从属性的观点，已几无学者支持。今日之学说则是基于各参与人之间“违法连带作用，责任个别作用”而主张限制从属性说，〔21〕西田典之，见前注〔3〕，页356；（日）内藤谦：《刑法讲义总论》（下）（Ⅱ），有斐阁2002年版，页1353。即认为共犯的成立，以正犯实施了符合构成要件的违法行为即为已足。正犯是否具有责任能力，不影响共犯的成立，而仅仅影响正犯的责任的有无或者程度。至于限制从属性说在刑法上的根据，日本传统观点多是着眼于刑法第61条中的“使之实行”，亦即，所谓使之实行，意指只要客观上使之实施了符合构成要件的违法行为即可，而不要求使之实施了违法且有责的行为。〔22〕参见（日）大塚仁：《刑法概说》（总论）》（第三版），中国人民大学出版社2003年版，页270；（日）川端博：《刑法总论讲义》（第二版），成文堂2006年版，页531。针对该观点，松宫孝明教授提出了异议：由于刑法明确规定了使其实行的对象是“犯罪”，所以，只要不论证此处的“犯罪”不包括有责性，那么，限制从属性说的根据也就不能得以说明。进而，松宫教授从日本刑法的相关规定中推导出犯罪概念具有相对性的命题。他指出，日本刑法第38条规定：“没有犯罪故意的人，不受处罚。但法律有特别规定的，不在此限。”这里所谓的“罪”，由于成为故意的对象，因而将之作包括犯罪的主观要素的解释便有矛盾之嫌。所以，现行刑法中的“罪”被作为仅指包括犯罪的客观要素加以使用的情形也是存在的。日本刑法第61条中的“犯罪”，也可能在相同意义上作解释。亦即，这里的“犯罪”不一定要解释为有责性的行为，而完全可以解释为符合构成要件的违法行为。〔23〕松宫孝明，见前注〔19〕，页262。本文认为，松宫教授所提出的犯罪概念相对性的观念为限制从属性说所作的注解是合理的

（二）中国学说之争及其立场选择

1.通说的立场与实务的态度：极端从属性说

我国传统刑法教义学很少将要素从属性作为问题加以专门研究，但从通说关于共同犯罪的成立条件及教唆犯构造的分析和论述来看，实际上采行的是要求正犯具有责任能力之极端从属性说的立场——构成共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。一个达到刑事责任年龄的人和一个未达刑事责任年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。一个有刑事责任能力的人，教唆或者帮助一个未达法定责任年龄的人（刑事未成年者）或者无刑事责任能力的精神病人实施危害行为的，教唆者或帮助者以间接正犯论处。〔24〕高铭暄等，见前注〔12〕，页163；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，页163；陈兴良，见前注〔11〕，页450-452；赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，页216。

我国司法实务亦倾向于采用极端从属性说的立场。由最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编写的《刑事审判参考》（2011年第5辑）曾经刊登了一则案例：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一日，其女（当时12周岁）前来刘某住处，刘某便指使其女用家中的老鼠药毒杀金某，其女回家后，即将老鼠药拌人金某的饭碗中，金某食用后中毒身亡。对于本案，最高人民法院审判长会议讨论认为，本案被告人刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责任能力，所以，唆使人与被教唆人不能形成共犯关系，刘某不成立教唆犯，而成立间接正犯，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处罚。〔25〕参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》（2001年第5辑），法律出版社2001年版，页74-75。最高人民法院审判长会议就该案所作的结论，明确宣示了极端从属性说的立场，这在很大程度上代表我国司法实务处理此类案件的基本方向。

2.极端从属性说的缺陷分析

本文以为，“极端从属性说”因存有如下诸多缺陷，不足可取。理由如下，

第一，极端从属性说赖以存在的理论基础不具妥当性。从共犯的处罚根据论来看，为极端从属性说赋予理论基础的是责任共犯论。责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于共犯将正犯引诱至罪责和刑罚中，或者说共犯使正犯堕落。但由于使无责任者陷于罪责或者刑罚中这一点是不可能的，所以，要处罚共犯，必须以正犯具有责任为前提。但是，责任共犯论是一种缺陷明显，已遭到学界严厉声讨并逐渐遭到抛弃的共犯处罚根据论。〔26〕关于责任共犯论的缺陷的分析，参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，页8以下；杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，页40以下；黎宏，见前注〔13〕，页502以下。所以，以此说作为理论基础的极端从属性说不应被赞同。

第二，对间接正犯作了错误的定位，并导致间接正犯成立范围的不当扩大。在极端从属性说的逻辑之下，间接正犯实际上是作为共犯的替补角色而被提出来的，旨在弥补限制的正犯概念和极端从属性说可能导致的处罚漏洞。所以，从来的思路都是：从极端从属性说的立场出发，首先考虑是否成立教唆犯；只有在不成立教唆犯的场合，才考虑是否成立间接正犯（即“不能以教唆犯处罚的范围＝间接正犯”）。据此，在直接行为人的行为违法但其欠缺责任能力的场合，教唆者不能成立共犯，而只能成立间接正犯。但是，这种“以共犯概念为前提论及间接正犯中的正犯性的有无”，或者说“因为不是共犯，所以才是正犯。很难说是基于适当的思考顺序”，明显有违间接正犯作为本来意义上的正犯，因而应先于共犯予以独立判断的观念。〔27〕参见（日）林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，页412；内藤谦，见前注〔21〕，页1334-1335；大塚仁，见前注〔22〕，页143；黎宏，见前注〔13〕，页94以下。不仅如此，这种替补将教唆或者帮助刑事未成年者一律认定为间接正犯的做法，导致了间接正犯被不当地加以宽泛认定。因为刑事未成年者（如13周岁的人）的规范意识虽然比成年人低，但是，对于杀人、放火、强奸、盗窃等大是大非界限分明的犯罪，应当说，还是有认识和辨别能力（即具有形成反对动机的规范意识）的，在其受他人指使实施侵犯法益的行为的场合，也是具备罪过这一要件的，因而难以将之评价为“工具”。尤其是在刑事未成年者基于自主的意思实行犯罪，他人只不过是为其提供了协力、帮助的场合，更是如此。所以，也就缺乏将教唆者、帮助者认定为间接正犯的实质根据。妥当的结论应是，将教唆者或者帮助者认定为教唆犯或者帮助犯，并根据其在共同犯罪中所起的作用认定为主犯或者从犯，从而实现罚当其罪。〔28〕但按照极端从属性说所主张的教唆或者帮助刑事未成年者实施犯罪的应成立间接正犯的结论，纵使教唆者或者帮助者对结果的发生所起的作用较小，也不具有作为从犯予以从宽处罚的余地，这明显有违罪责刑相适应原则。

第三，在误以为正犯具有责任能力而实施教唆或者帮助时，坚持极端从属性说，会导致出现处罚上的间隙。例如，乙在某地盗窃摩托车时，工友甲正巧路过，乙遂叫甲帮忙望风。甲未推辞，依照吩咐帮忙望风，乙顺利得手。后查明，乙在案发时正处于精神病发作状态。本案中，由于直接行为人乙在行为时欠缺责任能力，按照极端从属性说，帮助者甲不能成立帮助犯；同时，因甲仅有帮助的故意，而无间接正犯的故意，因而也不能成立间接正犯。这样一来，甲只能以无罪处理。但这不仅造成了处罚上的间隙，而且，也有失处罚的公平性。因为，如果乙当时具有责任能力，甲要承担盗窃罪教唆犯的责任；现在，在乙欠缺责任能力的情况下，甲的行为客观上成立间接正犯，因而更应受到刑罚处罚，怎么可能是无罪呢？妥当的结论应是，从本文所认同的共同犯罪是一种违法形态和责任具有个别性的原理出发，甲、乙二人成立共同犯罪，其中甲构成盗窃罪的帮助犯（从犯），乙构成盗窃罪的正犯（只不过是符合构成要件、违法意义上的正犯，而非有责意义上的正犯而已）。

3.限制从属性说的立场认同及其根据

基于极端从属性说所存在的诸多缺陷，我国越来越多的学者开始主张限制从属性说，从而使得该说目前发展成为一种有力的学说，主要代表有张明楷、黎宏、周光权等。如周光权教授指出，

应该说，处于折中立场的学说即限制从属形式是合理的，因为共犯的从属性是行为的从属，而非行为人的从属，这样，采取极端从属形式或者最极端从属形式是没有道理的。根据限制从属形式，只要正犯具备构成要件该当性、违法性，共犯就成立。教唆或者帮助他人正当防卫的，正犯具备构成要件该当，但缺乏违法性，教唆行为、帮助行为也就不具有违法性，所以，共犯不成立；教唆无刑事责任能力的人实施刑法分则规定的实行行为的，因为正犯的罪状符合性、违法性都具备，所以共犯成立。当然，虽然教唆犯的成立，不要求正犯有责任能力，但被教唆的人也不能是高度精神病患者或者幼儿，否则，教唆者成立间接正犯。〔29〕周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，页229。其他学者的观点，详见黎宏：《刑法学》，法律出版社2011年版，页269-270；张明楷，见前注〔13〕，页379；

本文认为，共同犯罪的本质是客观归责，亦即，只要二人以上共同地惹起违法事实或者法益侵害的后果，即可成立共同犯罪，即便有的参与人没有参与实行，也要对之承担责任，这是违法连带性的体现。至于各共犯人的主观责任，不可能连带和共同，而是完全依附于各个独立的人格。易言之，各参与人是不是有责任，责任程度如何，要根据各个共同犯罪人的个人情况加以判断，此即所谓的“责任个别性”。根据这种“违法连带，责任个别”的基本原理，正犯违法但不具有责任，而共犯（包括教唆犯、帮助犯或者共同正犯）既违法又具有责任，完全可能存在。如此说来，共犯的成立不以正犯具有责任能力为必要要件的“限制从属性说”的立场具有妥当性，应为我国刑法理论所采纳。

在我国，采行限制从属性说，同样需要重新界定和诠释“犯罪”的概念。一直以来，我国传统刑法教义学关于犯罪概念的认识都是一元的——仅仅是指符合犯罪成立的全部主客观条件的行为，即指具有刑事责任能力的人在故意或者过失心理支配下实施的侵犯法益的行为。基于此一逻辑，《刑法》第29条关于“教唆他人犯罪”规定中的“罪”、第27条关于“在共同犯罪中起辅助作用或者次要作用的”规定中的“犯罪”，就必须符合犯罪的全部成立条件。据此，主张极端从属性说便是自然而然的结论。但本文以为，犯罪的概念不必教条地作一元的理解，而完全可作多元化、多层次的理解，具体言之，犯罪不只是指具备全部犯罪成立要件的行为，而有时可能仅指违法层面上的犯罪，即与行为人的责任无关，为刑法所禁止的侵犯法益的客观违法行为。这一点已经得到我国越来越多的学者的赞同和支持。〔30〕参见黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，《法学研究》2006年第1期；张明楷，见前注〔13〕，页92。

和日本刑法情况一样，违法层面上的犯罪概念在我国刑法中同样有据可循。例如，我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于正当行为不能向不正当行为让步，所以，对于没有达到法定年龄、没有责任能力的人的不法侵害，完全可以进行正当防卫。易言之，上述条款中的“暴力犯罪”并不限于达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的人的暴力犯罪，即便是未达法定年龄的人或者精神病人实施的严重暴力犯罪，同样亦可实施防卫。又如，我国《刑法》第310条（窝藏、包庇罪）、第312条（掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪）、第349条（包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪）、第417条（帮助犯罪分子逃避处罚罪）等罪中涉及的“犯罪”概念，并不必然指违法、有责意义上的犯罪，而完全可能是指违法意义上的犯罪。〔31〕黎宏，见前注〔13〕，页63-64。我国《刑法》第25条、第27条第1款、第29条第1款中的“犯罪”也完全可作同样的理解，这样说来，有关“共犯的成立不以正犯具有责任能力为必要”这一解释论在我国同样不存在实定法上的障碍。

（三）限制从属性说的逻辑归结：共犯的成立不以正犯实施故意的违法行为为必要

关于共犯的成立是否要求正犯主观上具有故意的问题，我国通说立基于《刑法》第25条第1款关于“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”这一规定主张，二人以上共同过失犯罪以及二人以上实施危害行为，罪过形式不同的，均不成立共同犯罪。所以，对非故意犯协力、加功的场合，就不可能成立共犯。〔32〕高铭暄等，见前注〔12〕，页165-166；王作富，见前注〔24〕，页125。一直以来，从未见有学者对我国上述通说观点提出过质疑。只是在近期，张明楷教授明确表达了与通说截然相反的否定说的立场，即共犯的成立不以正犯实施故意的违法行为为必要，或者说共犯不具有对正犯的故意的从属性。〔33〕参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，页241以下。本文以为，彻底地贯彻限制从属性的立场，应否定共犯对正犯故意的从属性。进一步论证如下：

第一，是客观违法论的逻辑归结。客观违法论认为，某一行为是否违法，即是否侵犯了法益，必须加以客观地判断，而与行为人的主观责任无关。故意杀人和过失致人死亡乃至意外事件杀人，其违法性并无不同，即在客观上都侵犯了他人生命的法益（不同的只是责任的有无或者责任程度的轻重）。既然采取限制从属性，主张共犯的成立即以正犯实施了符合构成要件的违法行为为前提，那么，否定共犯对正犯故意的从属性便是当然的逻辑。

第二，从共犯的本质是“行为的共同”之妥当立场出发，亦应肯定共犯的成立未必要求正犯具有故意。如后所述，共犯的本质在于“行为的共同”或者“违法事实的共同”，而非“犯罪的共同”。析言之，数人之间只要具有行为的共同或者违法的事实共同，就足以成立共同犯罪，之后再根据各参与人的责任的有无以及责任情况，依法定罪处罚。例如，X、Y在狩猎时，他们共同的敌人Z碰巧出现在前方不远处的茂密丛林里。发现了Z的X误认为Y也发现了丙，就奸笑地对Y说，“这才是今天该宰的家伙，赶快打死他”。但实际情况是，Y错误地以为站在丛林中的Z是野兽，于是开枪射击，Z死亡（“狩猎案”）。〔34〕在本案的处理上，如果坚持共犯的成立以正犯具有故意的观点，X就不能成立教唆犯，但由于同时X不具有间接正犯的故意，因而，对X也不能按照间接正犯处罚。最终，X的行为就只能被认定为无罪。这样就导致处罚间隙的产生和法益保护的漏洞，显然不能让人接受。在本案中，X、Y二人的行为相互协作、相互支持，共同地导致被害人Z的死亡，据此就足以认定二人构成共同犯罪。在此基础上，根据各个参与者的具体责任情况认定各自的责任：X成立故意杀人罪的教唆犯，Y的行为构成过失致人死亡罪的正犯。

第三，在共犯的成立是否要求正犯具有故意这一点上，德、日新近的学说发展亦是倾向于否定说的观点。德国刑法第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的，是教唆犯。……”第27条第1款规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”由是观之，德国虽然以立法的形式放弃了共犯对正犯责任能力的从属，但由于刑法明文规定要求正犯的行为必须出自“故意”，从而强化了共犯对正犯“故意的从属性”。对此，德国学界的质疑声从来都是不绝于耳，认为这一立法会导致在如下两种场合出现处罚上的间隙：一是在误认为正犯有故意的场合；二是恶意利用身份犯或己手犯的场合。但是，在立法修改之前，只能忍受这种令人目瞪口呆的处罚漏洞。〔35〕参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，页793-794；（德）冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页329-330；罗克辛的相关见解，详见张明楷，见前注〔33〕，页249以下。这就在立法论上明示了：放弃对正犯故意的从属性应当是德国刑法教义学的未来发展方向。与德国刑法不同，日本刑法第61条、第62条关于教唆犯、帮助犯构成条件的规定中，〔36〕日本刑法第61条第1款规定：教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。第62条第1款规定，帮助正犯的，是从犯。并没有明确将正犯行为限定为故意。但在学理上，由于以往通说将故意看作构成要件要素来看待，从而一般性地认为共犯的成立必须要求正犯故意地实施了违法行为。〔37〕团藤重光，见前注〔5〕，页383。但最近的学说发展趋向是：将故意、过失等主观要素视作为与违法性无关的责任要素，从而否定共犯对正犯的故意的从属性的观点越来越有力。〔38〕松宫孝明，见前注〔19〕，页260；山口厚，见前注〔3〕，页33、94-95；林干人，见前注〔27〕，页422-423。德、日这一理论发展动向无疑对我国要素从属性理论立场的转向具有借鉴意义。

第四，采行否定说并非否定间接正犯的概念而主张“扩张的共犯论”。间接正犯作为正犯的类型之一，其正犯性与采取何种要素从属性理论并无必然的联系，而是必须从其行为自身的性质加以论证。具体言之，在（间接）正犯的判断及其与共犯的关系上，应采取通行的正犯的判断标准，即首先考虑是否成立（间接）正犯，只有在（间接）正犯不成立的场合，才考虑共犯的成立，而不是相反。鉴此，在他人无故意的惹起违法事实的场合，如若背后者将之当作纯粹的犯罪工具加以恶意的利用，背后者就应成立间接正犯。在此，若将上述“狩猎案”作如下变动：X、Y一起狩猎。X明知前方是Z，却欺骗Y说“前面有只野猪”，快点开枪，Y信以为真，没有确认就开枪，导致Z死亡。在这种场合，由于X将不知情的Y作为纯粹的犯罪工具加以利用、支配，因而，应认定X成立间接正犯。由此观之，在直接行为人无故意地惹起法益侵害的结果或者危险的场合，背后者究竟是成立间接正犯还是共犯，主要是看背后者是否将直接行为人当作工具加以利用或者支配。正因为如此，我们才说即便否定对正犯故意的从属性，也并非意味着采取扩张的共犯论而否定间接正犯现象的存在。

第五，共犯的成立不以正犯具有故意为必要的解释论在我国不存在实定法上的障碍。《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”，对此，通说认为，要成立共同犯罪，除了二人以上具有共同行为之外，还要求二人以上的行为都必须是故意。二人以上共同过失犯罪的，以及一方为故意而另一方为过失的，都因为不符合“故意”实施共同犯罪的规定，而难以成立共同犯罪。但从体系解释论出发，结合我国《刑法》第29条、第27条的规定，对我国《刑法》第25条的规定完全可以作出另外的解释。析言之，《刑法》第29条只是规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”；《刑法》第27条也仅仅规定“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯”。据此，我国刑法并未将正犯的故意作为教唆犯、帮助犯成立的前提条件加以规定，而仅仅要求共同正犯的成立，必须是二人以上故意共同实施犯罪。〔39〕从立法论上看，我国刑法否定“过失共同正犯”的做法，并不可取。关于这一点，张明楷教授在其教科书中作了较为详尽的分析和论证。张明楷，见前注〔13〕，页365-366。这一解释结论从第25条第2款的提示性规定中也得以证成。该款规定，二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别定罪处罚。所谓按照他们所犯的罪分别定罪处罚，无非是按照过失正犯（单独正犯）处罚。如此说来，我国刑法只是限定了共同正犯的成立范围（即各正犯者的行为都必须出自故意），而在共犯的成立上，刑法并没有要求正犯的行为必须出自故意。

基于上述分析，在共犯的要素从属性的问题上，限制从属性说是可取的。亦即，共犯的成立，仅以正犯的行为具备构成要件的符合性和违法性为已足。而某一行为是否具有违法性，应进行客观的判断，即以行为是否造成了法益侵害或者危险为标准。而责任能力和故意，既非构成要件要素亦非违法要素（行为的要素），而仅仅属于影响正犯责任的有无及其程度的要素（行为人的要素），因而均非共犯成立的必要条件。但是，缓和要素的从属形式并不等于是主张扩张的共犯论而否定间接正犯的概念和现象的存在。间接正犯作为固有的、本来的正犯形态，与采用何种要素从属性理论是两个不同层面的问题，其正犯性应独立、优先地加以判断。但凡将他人当作单纯的犯罪工具加以支配、利用的情形，如教唆无知的幼儿、精神病患者实施违法行为、强制他人实施犯罪的或者恶意利用他人无故意的违法行为等情形，均应考虑成立间接正犯。

三、罪名同一性说抑或罪名独立性说：罪名从属性

罪名从属性所要论及的问题是：共犯的罪名是否必须要从属于正犯的罪名或者各共同正犯者之间的罪名是否必须相同？此亦是共犯与正犯关系论所要研究的基本课题之一。在刑法教义学上，此一问题通常属于有关共同犯罪的本质问题讨论中的对立场景。就此，学理上存在着犯罪共同说（罪名从属性说、罪名同一性说）和行为共同说（罪名独立性说）的对立。

（一）犯罪共同说及其问题点

就共同犯罪在什么方面具有共同性这一关乎共同犯罪本质的问题，（部分）犯罪共同说所作的回答是：共犯是数人共同实施“特定的一罪”。学理上标语式地谓之为“数人一罪”。然而，这种肯定罪名同一性的（部分）犯罪共同说存在着诸多疑问，不宜提倡。

1.完全犯罪共同说及其问题点

完全犯罪共同说，亦称严格的犯罪共同说。该说认为，只有在数人共同实行或者加功以实现“同一的故意犯”时，方能成立共同犯罪。如此一来，只有在完全相同犯罪的范围内，才能存在共同正犯相互之间的共犯关系，或者共同正犯与教唆犯、帮助犯之间的共犯关系。完全犯罪共同说是日本早期的学说，曾为小野清一郎、泷川幸辰、植松正、大场茂马、泉二新熊等所支持。但如今，该说在日本已被完全淘汰，已几无学者支持。

我国刑法理论通说从第25条第1款关于“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”之规定出发，主张“完全犯罪共同说”。共同犯罪是二人以上共同实施同种犯罪的故意。如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪的本意。因而也不能构成共同犯罪。〔40〕高铭暄等，见前注〔12〕，页165-166；王作富，见前注〔24〕，页124-126；谢望原：“共同犯罪成立范围与共犯转化犯之共犯认定”，《国家检察官学院学报》2010年第4期。依照该说的逻辑，在A与B分别以杀人的故意和伤害的故意共同对被害人施暴致其死亡的场合（“共同施暴致人死亡案”），由于二人不具有共同的故意，因而不能成立共同犯罪，而应分别定罪处罚。但是，这种将本属一体、共同实施的犯罪行为孤立地加以考虑的“完全犯罪共同说”，明显地忽视了数行为人共同实施侵害法益的事实，因而存在重大疑问：

第一，导致共同犯罪成立范围的不当限缩。例如，X欲行入室抢劫，但欺骗Y说是入室盗窃，并邀Y为其望风。Y应邀为之望风，X入室实施了抢劫行为。依照完全犯罪共同说的逻辑，由于设例中的X和Y不具有同一的犯罪故意，因而不能成立共同犯罪，而应分别定罪处罚。但是，单独考察Y的行为，难以认定成立犯罪。但这样的话，就会导致如下的荒谬逻辑：倘若X只是基于入室盗窃的故意实施了盗窃行为，由于二人的犯罪故意内容相同，因而能够肯定共同犯罪的成立，Y构成盗窃罪的帮助犯。但在X实施了更为严重的犯罪即抢劫罪时，Y反倒无罪。这显然不能令人接受。

第二，导致对法益的保护不力。一方面，假定在上述“共同施暴致人死亡案”中，事后无法查明究竟是A的行为还是B的行为导致被害人死亡的致命伤，那么，根据完全犯罪共同说和存疑有利于被告人的原则，就只能分别认定A和B二人成立故意杀人罪的未遂和故意伤害罪的未遂。如此一来，涉案人均无需对被害人死亡的结果负责，这显然不利于保护法益，而且有违有国民的处罚感情。另一方面，假定A不是出于杀人的故意，而是与B同样出于伤害的故意，根据完全犯罪共同说，A、B二人构成故意伤害罪的共同正犯。此时，即便无法查明是谁的行为惹起了结果，也应根据“部分实行、全部责任”的共犯归责原理，认定A和B二人对该结果负责。但现在A是出于杀人的故意，结局反倒是无人对死亡结果负责。两相比较，结论明显失衡，同样难以让人接受。

为了缓和上述观点的不合理性，完全犯罪共同说的另一种见解着眼于二人共同导致他人生命法益受到现实侵害的事实，主张A、B构成故意杀人罪（重罪）的共同正犯，同时，对于无杀意的B，按照伤害致死罪（轻罪）之刑处断。〔41〕内藤谦，见前注〔21〕，页1359。但是，这种观点分析过程不无疑问：其一，在将无重罪故意的人认定为重罪的同时，又适用轻罪的刑罚，造成了定罪（罪名）与科刑的分离，不可思议；其二，将没有重罪的故意认定为种重罪的共犯的做法，有违责任主义的要求。〔42〕同上注，页1359。

2.部分犯罪共同说及其问题点

该说主张，共同犯罪的成立，不要求数人所实施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即为已足。亦即，数人所共同实行或者加功的虽属于不同的构成要件，但在不同的构成要件之间，如若存在构成要件的重合时，则在此重合的限度内，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性说）。同时，对于其中有人超出重合的犯罪构成的部分，另行单独定罪处罚。例如，就上述“共同施暴致人死亡案”来说，按照部分犯罪共同说的逻辑，由于B不具有杀人的故意，所以不能和A成立故意杀人罪的共同犯罪，但是，A和B之间，在故意伤害（致死）的范围内，具有重合，二者之间成立故意伤害（致死）罪的共同犯罪。但由于A主观上是基于杀人的故意实施暴力，故而对A最终要按照故意杀人罪定罪处罚。一直以来，该说在日本居于通说地位，得到了团藤重光、大谷实、大塚仁等学者的支持。〔43〕团藤重光，见前注〔5〕，页389-390；大塚仁，见前注〔22〕，页241、257；（日）大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页366。

在我国，部分犯罪共同说目前也是一种有力的学说，赵秉志、阮齐林、陈家林等教授是该说的主要代表。如阮齐林教授指出，在共同犯罪的成立上，各共犯人必须持同一犯罪性质的故意内容。……如果数人共谋犯罪，故意的内容（或性质）有部分属于同一种罪的，也可以成立共同犯罪。〔44〕参见阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，页173以下；其他学者的观点，详见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，页63以下；赵秉志，见前注〔24〕，页216。我国司法实务倾向于采用部分犯罪共同说的立场。例如，“董丹维、胡梁、蒋晓敏故意致人死亡案”（案号：一审［2007］杭刑初字第76号、二审［2007］浙刑三终字第134号）即是适例。该案的案情大致如下：2006年12月14日凌晨0时30分许，被告人董丹维在酒吧喝酒时遇到女同学黄如意。黄如意告知其车钥匙被网友许侃拿走，董丹维即找到许侃欲要回黄如意的车钥匙，因许侃不肯，两人发生争执、推搡，被旁人劝开。此后，董丹维遇见刚到爵色酒吧的网友被告人蒋晓敏及蒋的朋友被告人胡梁，董丹维因自感吃亏，即对蒋晓敏称许侃打了自己，要蒋帮其打回来。蒋晓敏即上前责问并与许侃发生扭打。胡梁也上前帮忙，并踢了许侃两脚。期间，蒋晓敏掏出随身携带的尖刀朝许侃的胸腹部连刺3刀，致被害人许侃心脏破裂，急性大失血而死亡。蒋晓敏、胡梁见许侃倒地后随即逃离现场。后董丹维发现许侃倒地也逃离现场。浙江省杭州市中级人民法院一审对本案中的三被告人均以故意杀人罪定罪处罚；二审判决认为在伤害的限度内，三被告人在主观和客观上是互相重合的，构成共同犯罪，故而三被告人均应对被害人许侃的死亡后果承担责任。为此，董丹维、胡梁构成故意伤害（致死）罪。但由于蒋晓敏另外还实施了超出三被告人故意伤害范围的杀人行为，故对蒋晓敏的行为应认定为故意杀人罪。〔45〕参见聂昭伟：“犯罪故意与行为不完全相同亦能成立共同犯罪”，《人民司法》2010年第4期。另有司法判例也采行这一立场：“张某某抢劫、李某某盗窃案”，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《中国刑事审判指导案例》（1），法律出版社2010年版，页348-350。

可以看出，在共同犯罪的成立上，部分犯罪共同说承袭了完全共同犯罪说的基本立场，即恪守罪名同一性的原则。但不同于完全犯罪共同说的是，该说并不要求参与人的故意和实施的构成要件行为完全相同，而是只要具有部分一致性就够了。部分犯罪共同说虽然缓解了完全犯罪共同说的部分缺陷，但也并非完美无缺。

第一，部分犯罪同说回答了“共同犯了同一种罪”这样并无实际意义的问题。〔46〕张明楷，见前注〔13〕，页358。就前述“共同施暴致人死亡案”而言，依照部分犯罪共同说的主张，A、B在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，但结局依然是对A认定为故意杀人罪，对B认定为故意伤害（致死）罪。显然，认定“A、B在故意伤害罪的范围内成立共同正犯”并没有什么实际意义。事实上，只要根据A、B二人共同造成他人死亡的事实就可认定他们成立共同正犯，进而对应于A、B各自的故意，便可得出最终的处理结论。

第二，有时会导致参与人定性上的困难。同样以上述“共同施暴致人死亡案”为例，假定事后无法查明究竟是因A的暴力行为还是因B的暴力行为导致被害人死亡，依照部分共同犯罪说的主张，A和B在故意伤害（致死）罪范围内成立共同正犯，同时，由于A是基于杀人的故意实施暴力行为，根据存疑有利于被告人的原则，对A最终只能按照故意杀人罪（未遂）论处。但问题在于：一方面，将二人共同造成死亡的结果归责于A认定其成立故意伤害致死罪；另一方面，又认为A构成故意杀人罪的未遂犯，无需对结果负责，其问题的分析过程和结论充斥着矛盾，进而导致陷入对A的行为究竟是认定为故意杀人罪抑或故意伤害罪的困境：倘若认定A构成故意杀人罪的未遂，所面临的问题是，无法回答“为何最终的死亡结果只有具有轻罪故意的B承担，具有重罪的杀人故意的B反而只承担未遂的责任”；〔47〕参见阎二鹏：“共犯本质论：基于‘个人责任’的反思性检讨”，《刑法论丛》2009年第3卷，法律出版社2009年版，页223。倘若认定A成立故意伤害（致死）罪，则是对A主观上存在的杀人故意的无视，不符合责任原则。

第三，忽视了共同犯罪是客观归责的本质，因而混淆了共犯的成立条件和共犯的责任的界限。共同犯罪的立法和理论所要解决的问题是，二人以上的行为的客观归责问题。亦即，要将违法事实归属于哪些人的行为。〔48〕张明楷，见前注〔13〕，页348。据此，共同犯罪的认定只需考虑客观上参与人之间是否存在共同的违法事实和结果即可，而无需考虑各参与人的主观责任的内容，因为，一如既述，责任具有个别性，不可能连带，也不可能共同，应在解决客观违法归责之后根据参与人的固有责任情况加以个别的判断。例如，在故意伤害（致死）罪和故意杀人罪之间，所共同的只是“致人死亡”这种客观的结果事实；而并非因为共同的主观意思即故意杀人的意思中包含有相同的故意伤害的意思。而（部分）犯罪共同说恰好在这一方面存在先天性的不足，其在对参与共同犯罪的行为人归责的时候，要求考虑行为人是不是和其他人之间具共同的意思，即在共犯的客观责任的判断上，混入了主观责任的内容，从而混同了共犯的成立条件和共犯的责任的界限，难能说妥当。

（二）行为共同说及其妥当性

与犯罪共同说相对的学说是行为共同说。该说亦称事实共同说，认为所谓共犯，就是通过共同地实施行为来实现各自的犯罪，学理上标语式地称之为“数人数罪”。由于该说主张只要参与人通过共同的行为实现各自的犯罪意思，就成立共同犯罪，所以，共犯者相互之间的罪名的同一性以及作为共同的犯罪意思之故意的存在，就不再是共犯成立的绝对要件。〔49〕内藤谦，见前注〔21〕，页1362。

1.主观主义的行为共同说与客观主义的行为共同说

从学说史上看，行为共同说经历了“主观主义的行为共同说”向“客观主义的行为共同说”的发展和变迁。

主观主义的行为共同说，由主张主观主义的新派学者，如牧野英一、宫本英修等所倡导。该说立足于犯罪是行为人反社会性格的表征的立场，主张犯罪并非是指数人共同实施一个犯罪，而是数人通过共同实施各自的行为而表现出共同的反社会恶性。易言之，共同犯罪系根据共同地实施行为以实现各自的犯罪，此“行为之共同”，是指与法律上的构成相分离、先于构成要件存在的“自然意义上的行为的共同”。该说的问题在于：由于将共同犯罪中的“共同行为”理解为“和法律上的犯罪构成”无关的、表征行为人的主观恶性的“自然行为”的共同，这样就偏离了客观主义的犯罪构成论，因而并不妥当。时至今日，这种强调人的主观恶性的行为共同说已经完全被淘汰，取而代之的是以客观主义为基础的行为共同说。

在“数人数罪”这一点上，客观主义的行为共同说承袭了主观主义的行为共同说的精髓，但观点有异的是，该说认为，共同犯罪并非是指犯罪成立以前的自然行为的共同或者与构成要件无关的事实的共同，而是导致构成要件实现过程中的违法事实的共同或者因果关系的共同。在日本，内藤谦、平野龙一、前田雅英、山口厚等是客观主义的行为共同说的代表。如内藤指出，既然共犯是实现犯罪的一种“方法类型”，那么，构成个人的行为各自都是一种犯罪，所以，数个共犯者之间并非共同地实现一个犯罪，而是各自通过共同的事实实现各自的犯罪。而且，为了成立共同犯罪，并非以犯罪成立以前的单纯的自然行为或者事实的共同为已足，所谓“行为的共同”，本来就不以犯罪行为的全部共同为必要，而是纵使只有一部分共同也可，所以，共犯的罪名（或者罚条）未必以与正犯或者其他共犯者的罪名相同为必要。〔50〕同上注，页1362-1363；其他学者的观点，详见（日）前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，页419-420；平野龙一，见前注〔3〕，页364-365；山口厚，见前注〔3〕，页303以下。

关于共犯的本质，我国以往的刑法教义学中，主要是完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之间的分歧。近年来，随着德、日共犯理论的引入和我国学者对犯罪共同说所存在的缺陷日益认识，行为共同说也开始为一些学者所接受。率先倡导行为共同说的是黎宏教授。他指出，共同犯罪的本质，应从数人共同行为，实现各自犯罪的行为共同说的角度来加以理解。只要二人客观上实施了共同的行为，就应认定共同犯罪的成立。至于各共犯人的责任，则应加以个别的认定。〔51〕黎宏，见前注〔13〕，页477以下。张明楷教授以往倡导部分犯罪共同说，〔52〕参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，页268以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，页318以下。但在其新近出版的《刑法学》（第四版）中完成了向行为共同说立场的转向：“共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包括符合构成要件的违法与责任两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。”〔53〕张明楷，见前注〔3〕，页358。

2.坚持罪名独立性之客观主义行为共同说的妥当性

在共同犯罪的本质问题上，本文以为，坚持罪名独立性之客观主义行为共同说是妥当的。理由如下：

第一，行为共同说彻底贯彻了个人责任原则。依照行为共同说，共犯系各共同者为实现各自的目的而相互协作、相互补充，将他人的行为视作自己行为的延长线而纳入自己的行为，以惹起法益侵害之结果。例如，在前述的“共同施暴致人死亡”的事案中，A、B分别是利用对方的行为实现自己的犯罪目的，在规范意义上来看，对方的行为可被看作为是自己的实行行为的延伸，具体地说，从A的角度来看，B的伤害行为是自己的杀人行为的一部分，二者共同组成了故意杀人罪的实行行为；从B的立场来看，A的杀人行为也是自己伤害行为的一部分，二者共同组成了故意伤害（致死）罪的实行行为，所以，其结论是，A和B构成共同正犯。在此前提下，依照各自的责任故意内容的不同，分别追究故意杀人罪（既遂）和故意伤害（致死）罪的刑事责任。这样个人责任原则便在共犯论中得以彻底的贯彻。

第二，行为共同说是坚持因果共犯论（惹起说）和限制从属性说的逻辑归结。根据因果共犯论，共犯被理解为是参与正犯的实行行为或者是和其他共犯者一起共同地惹起违法事实或者法益侵害结果，并就该共同的违法事实或者结果在各自的责任范围内承担责任。如此一来，共犯现象就能理解为是“数人所实施的（各自的固有的）数罪”而非“数人实施一罪”。简言之，共犯规定就是将正犯或者其他共犯者所引起的事实、结果（只要是能肯定共犯的因果关系）也可归责于共犯人的规定，〔54〕山口厚，见前注〔3〕，页305。而此点正是行为共同说的基本主张。从要素从属性的角度来看，极端从属性说不仅要求构成要件、违法的连带，而且还要求责任的从属，所以共犯和正犯之间应在同一犯罪构成内成立共犯关系，从而坚持罪名的从属性说。而限制从属性说主张，违法从属连带，责任相互独立，故共犯与正犯的罪名不一定相同是其学说的当然归结。

第三，行为共同说不会扩大共同犯罪的成立范围。如既述，从妥当的客观主义行为共同说看来，所谓共同犯罪中的“共同”，并非是指主观主义的行为共同说所主张的与构成要件行为无关的自然行为的共同，而是指受到犯罪的客观构成要件制约的“行为”或者“违法事实”的共同，如此也就不会造成共同犯罪成立范围的无限扩大。例如，类似在杀人和故意伤害（致死）、盗窃和抢劫、强奸和抢劫之间，由于可能存在着暴力致死、非法占有财物或者暴力、胁迫行为等违法事实的共同，所以，其间有成立共同犯罪的余地。但在杀人与盗窃、强奸与盗窃、伤害与诈骗、爆炸与抢劫之间，由于不具有构成要件实现过程中的违法事实的共同，因而也就不存在成立共同犯罪的余地。例如，M出于强奸P的故意，N出于故意毁坏P的财物的故意而同时对P的人身和财产进行加害的时候，尽管从形式上看，这两个行为是共同实施的，但由于强奸行为和毁财行为之间不具有违法事实的共同，因此就不能说有共同的实行行为，从而也就不能肯定共同犯罪的成立。鉴此，坚持行为共同说，也不会导致共同犯罪成立范围的不当扩大。

第四，采用行为共同说在我国不存在实定法上的障碍。如上文所述，《刑法》第25条第1款和第29条第1款、第27条第1款分别规定了共同正犯和教唆犯、帮助犯。首先，就我国关于教唆犯、帮助犯的规定来看，刑法并没有要求教唆犯和正犯、帮助犯和正犯必须是同犯一罪。其次，如前所述，《刑法》第25条的规定只是限制了共同正犯的成立范围（即否定了过失共同正犯的成立），而非对行为共同说的否定。质言之，刑法只是要求二人以上共同去“故意实行犯罪”（很显然，既可以是共同去故意实行相同的罪，也可以是共同去故意实行不同的罪），而非要求基于“共同的故意”而实行犯罪。〔55〕需要说明的是，本文虽然坚持行为共同说，主张共犯的罪名可以独立于正犯的罪名，但在共犯的认定时，仍然要受到正犯实行行为的内容的制约。这一点在讨论正犯实行不足情形的处理时具有意义。所谓实行不足，是指行为人所实行的违法行为内容少于共犯者意欲教唆或者加工之罪的行为内容。X教唆Y入室抢劫，结果Y进入某家住宅后，发现家中无人，便窃得了大量财物，即是适例。在本设例中，由于“不法占有他人财物”这一违法结果能够归责于X、Y二人的共同参与行为，因而可以认定二者之间具有共犯关系。但如所周知，抢劫罪在客观上要求行为人通过暴力、胁迫等人身强制性手段非法占有他人财物，即所谓的“强取”财物，显而易见，趁主人不在家时的“窃取”显然不同于“强取”，所以，正犯Y的行为仅仅构成盗窃罪。而就教唆犯X来说，其主观上虽具有教唆抢劫的故意，但由于在客观上正犯没有实施抢劫罪的事实，亦即X的教唆行为没有惹起对应于其主观故意的抢劫行为。故而，X只能构成盗窃罪的教唆犯。

基于上述分析，共同犯罪的本质在于数人共同行为，实现各自的犯罪，即“数人数罪”；而非数人共同实施特定的犯罪，即“数人一罪”。如此看来，共犯参与人之间的罪名具有独立性即其间的罪名彼此可以不同便是自然的结论。但需要指出的是，罪名独立性说仅仅旨在表明，构成共同犯罪的各参与人的罪名可以不相同，而并非是对数人共犯一罪可以成立共犯的否定。在各共犯者的行为仅仅触犯一罪名的场合，则当然地适用同一罪名（罚条）。就实际情况而言，罪名同一的情形更为常见。例如，张三教唆李四盗窃，李四窃取了他人财物的场合，二人构成盗窃罪的共同犯罪；又如，不具有国家工作人员身份的妻子教唆具有国家工作人员身份的丈夫受贿的场合，二人分别构成受贿罪的教唆犯和受贿罪的正犯。