制度正义视角下的司法自由裁量权

□ 王晶宇

（郑州航空工业管理学院，河南 郑州 450015）

制度正义视角下的司法自由裁量权

□ 王晶宇

（郑州航空工业管理学院，河南 郑州 450015）

司法正义应从制度正义的内在视角进行分析，而制度正义一方面来自于立法设定，另一方面不能脱离法官自由裁量权的合理运行。法律判断与司法判断在本质上是一种规范意义上的价值判断。在既定法条件下，司法自由裁量权的合理运行必须以制度正义为基础进行思考。

司法正义；司法自由裁量权；法律判断

司法过程是法律运行的一个重要环节。在法制现代化进程中，司法正义问题往往成为人们关注的焦点。司法实践不同程度地激发了人们关于法律合法性危机与司法制度危机的反思。在司法过程中，案件的多种形态导致人们更加关注法律的实质正义。本文试图给出分析司法实质正义的理论框架，并提出建设性的观点。

一、制度正义的法律观

法律体系与道德体系的分离是社会从人治走向法治的一种表现，但二者之间千丝万缕的关联以至于在法律实践中不能不谈及价值问题。正义是司法的核心问题，它不仅体现在司法过程中，而且必定会因其而考察法律运行的整个过程，这一问题表现为法律的实在性与道德上的正当性之间的关系，也可以说是法律的规范效力或逻辑效力与法律规定内容正当性之间的关系。“一切法哲学或直接或间接，须致力于厘分公正与非公正这一使命，从此使命引发出法哲学的两个基本问题：⑴何谓正确之法；⑵如何认识及实现正确之法，它们共同衍生出作为论证法的评价标准的正义问题并因此也牵涉到法的有效性。”［1］（p51）

而人们对于正义问题，莫衷一是。许多问题经常会引起广泛的争论，一般将其归为不同的道德理论争论和法与道德关系的问题，法学家更多地关注法律与道德关系的研究。法律实证主义的代表人物凯尔森给出一个法律价值客观性的命题：即“特定行为是合法或非法的陈述是不以判断人的愿望和感性为转移的，它只能用一种客观的方式来测定，只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”［2］（p14）而自然法学家强调的是法律的道德性，法律不能违反某些最基本的道德要求。在法律实践中，相互冲突的现实表明，必须有某种对正义观念的前提性理解。从客观的角度看，法律表达的价值要素既有道德上的支持又有道德上的批评，然而法律本身作为立法的设定性而言，并不能完全实现并替代价值要素在法律中的全部功能。反之，对于法律规范的正当性理解是在价值追求中进行的，在考察司法正义之际必须对制度性正义进行理解。

法律实证主义者也不否认法律与道德的密切关系，但法律与道德是两个问题，正如恶法亦法，虽然不能由此得出法律的约束力不包含道德上的支持，但某种道德并不构成对法律的道德强制。然而仅仅是命令或制裁关系的法律难以维持自身持久，哈特在分析奥斯汀的法律命令模式理论后认为，不是由于人们对惩罚的恐惧而遵守法律，恰恰是因为人们有义务感而尊重法律。可见，道德评价体系与法律评价体系之间有许多共享的东西，它们相互促进、相互影响，没有某种价值要素适当地加入到法律当中，法律难以具有伟大的实践力量，这种价值要素无形地渗透于法律运行中并扮演着重要角色。

对于法律中价值要素的考察，既涉及到制度，也关乎道德。因为对于道德评价与法律评价而言都指向同一个作为社会行为的经验对象，也就是对于一个案件事实的实质正义的评价。法律制度的道德性只能算是一个有限的正当视角，它使我们对法律制度进行道德上的规范分析成为可能。对于人之行为的法律评价方式与道德评价方式从各自的评价体系来讲，二者是相互区别的，然而其评价对象是同一的。这两种评价方式在结果上由于法律滞后或道德凝固等原因可能一致也可能不同，这种不同，在实践中也说明，法律制度与道德规范之间存在一定的互补性。在现代语境下，作为政治共同体成员的公民已经拥有其建构法律规范的权利基础，而在道德背景下对法律规范进行价值理解是必要的。法律可能永远存在道德争论，但我们可以通过对其价值上的理解而表达对它的尊重。但是，基于法律制度的正当性源于它与道德观念的互补性，法律的体系性与有效性，思考法律的正义只能以制度视角下的正当性为基础。

二、法律判断的正当性要求

我们可以作这样一个设想，如果我们所言及的实际存在的法是通过实证主义的方式进行区分的，在这里将反其道而行之，在一个所谓的实在法中祛除必要的实证性要素，那么将会发现这个法律的实在体将成为一个与法律相关的道德评价体。虽然，一种正义或正当性观念总是以某种道德理论为前提，通过把实在法的实证要素祛除后的法律的道德性相对于其它道德规则也无法消除正义之间的争论。这种方法是一种对法律实证主义进行反思的方法。通过这种方法可以更加清晰地看清法律的道德基础以及它与其它道德之间的争议。这种方式并不说明该法律的道德性由法律创造，相反，道德在逻辑上先于法律，因为“只要有社会生活存在，不管其具体形式如何，就必须有某些道德原则”。［3］（p57）它是通过这种方法把业已存在的不同的社会道德规则通过与法律评价一致的态度倾向性作为标准相比较而进行的组合。法律的道德性像其它的道德规则一样是源于人在社会实践中的自身的评价方式。“道德在逻辑上先于法律，没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律，这是因为法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务，一项要求服从法律的法律将是没有意义的。”［4］（p35）它构成了人们行为的社会规则的赞成或反对态度并以自我约束为主的方式展开社会生活。

麦金太尔在对西方道德史的考察中发现，在当代社会，我们无法拥有一个统一的道德观念而更多的是道德争论。“没有一个单一的、中心性的和核心的德性的概念，这样的一种德性的概念却有着对其普遍遵从的要求（主张），……这些德性观念中的每一个所要求的不仅是理论上的而且是制度上的权威。”［5］（p235）道德对法律逻辑上的优先性在今天更多地意味着法律对道德冲突的价值选择，一个法律问题经常面临着诸多的道德争论，并都有其各自正当的理由作为根据。法律的道德性遵守逻辑，从评价体系的独立性而言，法律同样对其不能构成强制，只是它们共享了同一倾向的评价态度。法律的变动更替不会消灭法律的道德性，而只能是法律把某种道德倾向变为自己的标准。法律的道德性在自身评价上的正义表达与法律的合法性表达共享了同一种评价的语义交集，这说明道德判断与法律判断在相互重合的范围内实现了一致。

这样，我们提供了一种关于法律判断公正的内部视角，从内部视角看待的司法公正总会是有限的公正，我们通过法律理解其表达的正当性，同时又认为法律的这种表达在道德上有时是不尽人意的，这又需要从法律道德性的基础上来解释法律。不仅如此，这也说明司法实质正义的道德理论基础也不是普遍的自然真理。在法律实践中，司法公正是法官对法律价值要素进行考察而获得的。它许可法律的道德性的一些原则适当地进入到法律中，同时也把实在法在没有道德支撑的情况下看成是不完美的。法律在实践过程中有不可弥补的漏洞，这也说明法律的系统性在认知上不能是完全封闭的，“规范上的闭合性并不排斥认知上的开放性，相反，在系统与环境之间进行信息交换……不能将法律作用的规范性，降低到只是颁布或者适用一条规则。相反地，它是对法律系统的单一整体性所做的必要的和不间断的反复的系统阐述。”［6］（p450－451）因此，一个经过道德性理解的法律规则体系应当能够通过解释和道德争论而在制度的框架内进行改革，法律判断的正当性也成为司法判断正当性理解的基础。

三、从法律判断到司法判断：自由裁量权的内在诉求

法官自由裁量权与法治的关系一直是法学界争论的一个焦点。富勒曾指出：“自从社会中最早出现类似审判权的东西以来，司法权的许可形式和适当限度问题可能一直是个争论的题目。”［7］（p625）同时法官的自由裁量权对于法律的发展又至关重要，由于两大法系对于自由裁量权在各自制度中的差异性理解也导致对其不能有一个很好的定义，这从两大法系对待它的态度就可以看到。

在英美法系中，自由裁量权的含义从衡平法中引申出来。在衡平法上，法官不是必然地从成文法和先例中做出一个预先确定的裁判，而是在一系列的决定中选择出一个判决。司法自由裁量权在《牛津法律辞典》中解释为“法官依公平、正义、合理方便等标准处理纠纷，而不仅仅按严格法律规定做出裁判，法官在许多问题上可以行使司法裁决权，在司法判决过程中，法律规定及先前判例具有参考价值， 但可以不作为最终依据。”［8］（p613）从字义上分析，judicial discretion这个词，本身有一种内在的张力，它既包含了任意性同时又有谨慎的意思，而与discretion相关的discreet这个词被定义为“明智的、谨慎的、周到的、不在不适当的时候讲话”。［9］（P274）因此，一个法官有按照他（她）认为恰当的方式去做的权利，同时又是慎重地、在适宜地时候的行为。由此看来，在英美法系中，法官自由裁量权的含义要远远大于在大陆法系中关于法官权力的认识。法官有义务解释法律，在一些法律体系中是一个基本原则，但在大陆法系中，这种义务倾向于由立法机关完成，虽然法官在司法权运用中不可避免地担当了法律解释的角色。这种关系可以通过和美国的对比表现出来。从法律解释的最高权威看，在美国，联邦最高法院有最终解释权，而在我国，这种最高权威来自于全国人大。大陆法系中关于司法不解释法律的观念可以上溯到罗马法时代。在19世纪的法国拿破仑法典发展时期也提出了同样的方法，这种观念认为，法律是被精确地书写下来的而不需要解释，如果需要解释也是要由被选举的立法机关进行，而非由不以选举方式产生的法官进行。

由此，以英美法系中司法自由裁量权的观念为出发点可能更利于讨论说明其性质。司法自由裁量权的核心要素含有关于正义的观念，虽然对它的理解有不同方式，它构成了法官权力运用的依据，并因此也区分开法官的任意行为。而法治国家的核心要义就包含着对国家官员自由裁量权的限制，并提供一个程序对自由裁量滥用行为进行纠正。同时，自由裁量行为也是不可避免的，这就必须通过预设一些关于正义的标准、正当的程序、理由以及确定的事实加以约束。在法律的历史实践中，不断地形成了这方面的原则，然而这些原则对于法官来讲又必须面临着选择适用的问题。正如遵循先例原则一样，它是不是法律也可能面临着争议，一贯遵守这个原则，法官也可能因之而滥用自由裁量权。

理解司法自由裁量权的关键之处在于法官要做出司法判断，从这个角度讲，司法判断虽然不是必须通过法官行使自由裁量权完成，但法官的任务就是要通过司法判断来完成自己的工作。由此可以得到以下结论：首先，法官的自由裁量权包含司法判断，而且其核心也关涉到司法判断，这里的司法判断其核心是价值判断，不论是上文所述规范意义上的价值判断或叙述意义上的价值判断，由于法律规则的冲突、法律解释问题等原因使二者不能泾渭分明，法官要从中得到正当性问题的理由和结论；其次，法官自由裁量权的范围和限度与不同的法律制度及法律理论有关，法官在运用权力的同时必须参照相关的制定法条件；再次，法官的判断行为可能是一系列的行为，它不仅包含对于案件结论的价值判断，也包含对于法律事实构成的判断（一如在诉讼中法官的自由心证来采信证据一样，是通过一定的方式来确定法律事实的），但更为关键的是法官的判断必须在一定的法律事实构成的基础上行使对于案件结论的价值判断；最后，法官的自由裁量权是法官在事实与待引证法律规范之间的认知过程，在这个过程中，法官的判断与待引证法律规范和案件结论之间形成了判断的合理根据。

四、司法自由裁量权运行的制度性理解

如何在合法性中追求法律的实质正义，进而通过法官自由裁量权在个案中的实际功能表现出来，在法律的开放体系中，表现为在法官自由裁量权面前法律结论的不确定性。在法治框架下，权利正当性的道德意义要求，寻求法律的确定性，必须建立在理解法律统一性的信念前提下，认识权利并通过其确定权利的正当基础。因此，法律框架所描绘的法律的道德性以及人们对宪法的信任是建立在法律统治的合法性即法治基础之上的，对于法律规范的理解及法律发现也是建立对在法律的道德解读的可能性基础之上的。在法律实践中，事先杜绝司法不公正行为是不可能的，因为没有万能的法官，而法官的前理解，亦即法律框架的先在性是形成司法自由裁量权合理运行的基础。自由裁量权的合理性体现在其制度框架内的理解中。因此，司法自由裁量权的制度环境是理解司法正义的基础。

第一，在法律的开放体系中，法律总体实践可以视为是法律的正当性承诺和可理解性的统一体。这种观念表现为法律理解的融贯性和法律规则在内容的关联上能够形成其内容上的一贯性，一个具体行为的评价能够纳入到一个法律框架中进行说服的可能。它主要以宪法为核心，其中，法官的前理解对其把握是必要的，但是如何理解这种道德性或价值要素也会涉及到自由裁量权的有效行使。由此，我们建立了司法裁判正当性生成的基础。权利正当性证成在一定的法律建制中不断地重塑自身，并作为法律发展的动力。更进一步地说，是在社会自治的状态下，人们拥有权利来形成权利即道德（主观）权利和法律（客观）权利，寻求二者统一的立足点，并促进法律的发展。

第二，在对于法律价值要素的理解中，是基于法律的统治，即法治观念中的自治才能表现出来。这是由于个人权利在法律中的优先性使之成为可能。当然，“合法性产生于合法律性之显得是一种悖论，仅仅是在这样一个前提下，即把法律系统想象为一种回溯性地返回自身并赋予自身以合法性的循环过程。但这种观点是与以下事实相抵触的：一个自由的制度，若没有一个习惯于自由的民众的主动性的话，就会分崩离析。民众的自发性是不能简单地通过法律来强制产生于那些热爱自由的传统，并在一个自由政治文化的种种联合体之中得以维持。”［10］（p159）在我国就面临着这样的问题，基于中国古代传统的理解方式可能会融合关于正当法律制度的建构，它仍有赖于作为法律制度基础的经济基础和社会基础的不断发展。

第三，在上述关于司法自由裁量权的判断功能分析的时候，不论是作为方法的解释理论，还是一定的论证规则，不能当然地作为发现司法公正的充分保证，这就必须达成关于理解公正之基础的权利的正当性前提。而如何确认权利的正当性，主要的任务落在了法官自由裁量权的合理运用上，它说明法律推理是一种实践推理，而法律论证也必须是一种理性论辩。在案件的实质正义上，权利的正当性识别与作为寻求正当性进行分析的判断过程是分不开的，一方面，实质正义是不能通过任何形式上的规则来完成的；另一方面，这些形式的规则力求完成规范正当性的途径。

综上所述，法律上的正当性也只有在法律环境的约束下才能进入到法律实践当中。它与司法自由裁量权的结合也体现了司法正义的有限性。可以说，司法自由裁量权的合理运用，一方面是制度意义上的，另一方面又基于对其自由裁量权的内在合理性的统一要求。在这不能把法律看作为一个单独或独立于外来因素影响的独立结构，在对于价值评价上，它永远处于解读法律作品的地位。一种关于案件结论优先于道德的观念可能不具有充分的说服力。只有把二者统一起来，才能在法律实践中力求达到这个目标。

［1］（德）阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论［M］.郑永流译.法律出版社，2004.

［2］（奥）凯尔森.法与国家的一般理论［M］.沈宗灵译.中国大百科全书出版社，1996.

［3］［4］（美）米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学［M］.夏勇，张志铭译.中国大百科全书出版社，1995.

［5］（美）麦金太尔.德性之后［M］.龚群，戴扬毅等译.中国社会科学出版社，2002.

［6］（德）卢曼.法律的自我复制及其限制［A］.韩旭译.李猛校.北大法律评论（第二卷，第二辑）［C］.法律出版社，2000.

［7］张文显.二十世纪西方法学思潮研究［M］.法律出版社，1996.

［8］（英）沃克.牛津法律大辞典［M］.李双元等译.法律出版社，2003.

［9］The Concise Oxford Dictionary（new edition 1982），Clarendon Press，p.274.

［10］（德）哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论［M］.童世骏译.三联书店，2003.

（责任编辑：王秀艳）

Institutionalism Justice and Judicial Discretion

Wang Jingyu

Judicial justice must be analysis on the base of internal perspective of institutional justice，which drives from legislation and the judicial discretion.Legal rules and judicial judgment in nature should be some value－oriented statement.Judicial discretion must be evaluated under the situation of such reference.

judicial justice；judicial discretion；legal judgment

D916.2

A

1007－8207（2012）05－0122－04

2012－03－07

王晶宇 （1977—），男，黑龙江伊春人，郑州航空工业管理学院讲师，法学博士，研究方向为法理学。