对电子数据之独立证据地位的几点思考——以刑事诉讼法修正案为视角

刘素霞

（中共陕西省委党校，西安710061；西安交通大学，西安710049）

随着计算机的广泛应用和现代信息技术的进步，“电子化生存”的风暴席卷了社会生活的各个领域，[1]电子数据正越来越渗透或改变着人们的生活，其在诉讼中的应用也越来越多见。如，通过电子邮件签订商务合同诈骗案、网络著作权侵权案件、利用计算机网络进行盗窃案件等网络犯罪案件逐年上升，其诉讼中都会应用到电子数据。2012年3月14日，第十一届全国人大五次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定，其中第13条比较显著的变化是将“电子数据”首次纳入法定证据种类。但是应该看到，刑诉法修正案只将“电子数据”这一名称纳入法律并与视听资料同条并列，却未对电子数据独特的内涵和外延、特有的证明规则等加以规定，为实现修法初衷，有必要对这些问题进行讨论。

一、刑诉法修正案对电子数据的条文设计

刑诉法修改后的第48条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这一条文将原来的七种刑事诉讼证据设为现有的八种，在原有的传统证据种类之外增加规定“电子数据”这一种类。在条文设计上，将原来的第（一）项物证和书证分立为独立的两项，而在原来的“视听资料”后加上“电子数据”共列为第（八）项证据种类。

虽然之前在三大诉讼法领域和证据学界均不乏相关的讨论，探讨电子数据在我国证据分类法律制度上的法律定位，但始终未达成共识。随着现代信息技术的革新，不断出现传统证据种类的电子形式变形，即电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录等，[2]电子数据慢慢地会成为信息世界的“证据之王”，[3]但与之相关的证据立法却处于滞后状况。刑诉法修正案首次将电子数据纳入法律层面加以规定尚属第一次，其意义重大。民事诉讼法修正案征求意见稿也已向社会公布，其中也将电子数据纳入法定证据种类之一，无疑刑诉法修正案的通过将会为随之进行的民事诉讼法修订在该条的规定上起到示范效应。

二、电子数据作为独立证据地位的缺陷之处

1.电子数据的法律地位尚未完全独立。对电子数据在证据分类中的法律定位，理论界有“视听资料说”、“鉴定结论说”、“书证说”、“物证说”、“独立证据说”和“混合证据说”等几种观点。[4]依笔者见，这些观点无非分为两大类，即独立地位说和从属地位说。刑诉法修正案第一次在法律层面上赋予“电子数据”独立于传统证据之外的法律地位，这应该说是证据种类立法之进步。从表面意义上讲，刑诉法修正案赋予了电子数据以独立的法律地位，但是，从刑诉法修正案的条文设计上看，其态度仍然略显不明朗，一方面将物证与书证由原来的同条并类设计修改为完全分立，另一方面却又将电子数据与视听资料同列为第七种证据种类，而没有给予电子数据以完全并列于七种传统证据种类之外的完全独立地位。因此，刑诉法修正案虽将电子数据引入法律条文，但对视听资料与电子数据在法律定位上的划分并不清晰，其仅仅是将广义视听资料范围中的以计算机技术为基础的新型电子数据分离出来，将二者共列同条设计，回避了进一步对视听资料与电子数据进行明确划分这一敏感问题。而这种将视听资料与电子数据并列的法律条文表述可能会给我国本来就争议颇多的证据分类增加新的混乱因素。因而亟需对法律地位上相互独立的视听资料与电子数据二者的内涵和外延加以明确界定，赋予电子数据完全独立的法律地位。

2.电子数据的内涵和外延界定并不明确。首次创造性提出“视听资料”这一证据形式，始于1982年《民事诉讼法（试行）》。“视听资料”概念虽有各种表述方式，但基本倾向于“指可据以听到声音、看到图像的录音、录像，以及电子计算机贮存的数据和材料，又称音像资料”。[5]最高人民检察院颁行的《检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定，“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”而学界一般认为，电子数据作为一种超越传统证据形式的新型证据，是指以电子形式生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、计算机等载体，用以证明案件事实的电磁记录物。结合来看，在电子数据入法之前，广义的视听资料包含了以电子计算机贮存的数据和材料，而刑诉法修正案条文设计表面上将电子数据分离出来与视听资料并列，会给人以视听资料外延较电子数据更大的假象。实际上，二者虽都依赖于一定的载体存在并借助一定的技术手段才能再现，但视听资料偏重于以录音、录像等大多采取传统电子技术和模拟信号方式存在、传输，如在现代通信技术应用中形成的电报电文、电话录音、传真资料、手机短信等和电视电影技术应用中的影视胶片、VCD、DVD、光盘资料等音像材料。而电子数据则侧重于应用“0”和“1”通过二进制的数字化处理产生一种脉冲信号，如以计算机技术应用为基础的数据库、字处理文件、图形处理文件、程序文件等和在网络技术应用中的电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签名、博客等。同时，学界常有人质疑[6]合同法第11条将电报、电话、传真、电子数据交换、电子邮件等数据电文归入书面形式的规定，认为这条规定将数据电文纳入了“书证”的范畴，而其中的电子数据交换和电子邮件等应归入电子数据的范围，这种冲突的规定多少会影响电子数据的外延界定。实际上，合同法中的“书面形式”与证据法意义上的“书证”两个概念的内涵和外延并不完全吻合。故明确电子数据的定义并整合其范围，将利于相关证据的取证、举证、质证和采信证据。

3.电子数据证明力的认定不够清晰。我国刑诉法规定，任何证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。提交法庭的电子数据是否具有证明力，根据其独立的法律地位需依据其特有的证明规则才能确保其真实、客观、合法。在入法之前，司法实务中也不乏应用电子数据的实例，但常常需要把电子数据由公证转化为书证，或申请专家鉴定而转化为鉴定结论，或者视同视听资料需结合其他证据才能形成证据链进行审查。在入法之后，应根据何种规则认定电子数据的证明力，刑诉法修正案还没有回答这一问题。电子数据与视听资料这种尴尬的并列地位，会使人误以为两种证据形式的证明规则是相同的。实则不然。由于视听资料多采用模拟信号传递信息，信息进行变异或损失的可能性极大，因而参照民诉法中的规定，视听资料须在辨明真伪后，结合其他证据形成证据链才能审查提交法庭的视听资料是否与原件吻合。而电子数据通常采用数字脉冲信号传递信息，信息丢失的可能性不大，因而不应过分苛刻要求待法庭审查的电子数据提供原件。在没有相对方的相反证据或反驳证据足以推翻的情况下，电子数据应可以独立证明案件事实，不必一律转化为其他证据使用。在实践中，不能将公证这一保全电子数据的方式限定为电子数据的举证必经途径，也不能蓄意地怀疑其真实性，而要求凡电子数据举证必申请专家鉴定。对于电子数据的采信规则，理论中存在推定、证人具结、鉴定等三种做法，毫无疑问，推定应是采纳电子数据的首要规则，即当不存在相对方的相反证据足以推翻电子数据的情况下，应可以推定产生或储存电子数据的电子记录系统的真实性。只有将电子数据与视听资料的证明规则相独立，才能有利于电子数据作为证据在诉讼中发挥其作用。

三、完善电子数据证据立法之建议

1.进一步出台具体实施细则或司法解释明确电子数据的内涵和外延。根据基本法律的条文逻辑，刑诉法修正案目前尚无法解决电子数据的内涵、外延及证明规则的界定，因此需进一步出台刑事诉讼法的实施意见，对电子数据在证据法中的准确内涵进行界定。同时，还要整合电子数据的范围，明确合同法中所指数据电文应分门别类，将电报、电话、传真等归入视听资料，而应将电子数据交换、电子邮件等归入电子数据，从而消除合同法中“书面形式”含义的与证据法上“书证”含义的不一致。最高人民法院、最高人民检察院结合司法实务，也应出台司法解释对电子数据的内涵和外延进行明确界定。

2.从制度和技术两个方面发展和规范电子数据的认证。仿照《电子签名法》中的电子认证制度，对电子数据认证进行规范，极为重要。电子认证是指由第三方服务机构对电子签名及签署者等数据信息进行鉴证，以确保电子签名的真实性。大量的电子数据将涌向法庭，不可避免地给司法人员带来挑战，因此建立电子鉴定专家名册，规范电子数据的鉴定，成为解决法庭采纳认证电子数据难题的突破口之一。在一般性地规定鉴定、认证作用的基础上，应规定，在无相对方的相反证据或反驳证据足以推翻的情况下，可有条件地采用“推定”的方式采信电子数据作为诉讼证据使用。

3.三大诉讼法合一，推进专门证据法的制订。民事诉讼法的修改草案已经向社会公开征集修改意见，其中电子数据被规定为一种独立的证据种类，与刑诉法修正案相关规定相异。民诉法和行政诉讼法领域均制定了单独的证据适用规定，而如上所述，我国各部法律之间有关证据制度的规定并不一致。因此，加快制定统一、专门的证据法是三大诉讼法的共同任务，也是我国法制建设的当务之急，同时也是解决电子数据在各大诉讼法领域规定各异的最终方法。

[1]蒋平,杨莉莉.电子证据[M].清华大学出版社，中国人民公安大学出版社，2007：10.

[2]刘品新.论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨[J].法商研究，2002,（4）.

[3]刘品新.中国电子证据立法研究[M].中国人民大学出版社，2005：6.

[4]严本道，高峰.电子聊天记录的法律定位及证据效力研究[J].山东警察学院学报，2011,（5）.

[5]中国大百科全书（法学卷）[K].中国大百科全书出版社，1984：537.

[6]兰绍江.“电子证据”概述[J].天津市政法管理干部学院学报,2005,（2）.