从ACTA看国际知识产权保护的趋势与动向

□ 施姝婧，林道海

（南京财经大学，江苏 南京 210046）

从ACTA看国际知识产权保护的趋势与动向

□ 施姝婧，林道海

（南京财经大学，江苏 南京 210046）

ACTA是由美、日等知识产权强国发起的旨在全面加强国际贸易中知识产权保护的诸边协议。ACTA内容广泛，主要包括知识产权保护的民事、行政、刑事、边境及数字环境执法等四类措施和保护手段，较之 《TRIPS协议》，ACTA在知识产权执法水平上提出了更高的要求，进一步凸显了知识产权国际保护的发展趋势。

ACTA；TRIPS协定；国际知识产权保护

一、知识产权国际保护的发展趋势

伴随世界经济国际化进程的加速，知识产权成为国际金融贸易领域东西方国家竞争的焦点。自19世纪末以来，国际上先后达成了一系列保护知识产权的协定和公约，并逐步在世界范围内形成了一个国际知识产权保护体系。当今国际知识产权保护制度的特征主要体现为两“更”：第一，在立法上推行更高水平的知识产权保护；第二，在执法上推行更高效益的知识产权保护。［1］在WTO体系下，主要发达国家就知识产权问题，要么主张全盘接受，要么主张全盘否定，以此实现对知识产权国际保护的高度一致。但事实上，发达国家仍在试图达成新的知识产权国际条约，以提高保护水平。从2006年美国为“反假冒贸易”新规则的奔走游说至今，《反假冒贸易协定》摸索出一条与TRIPS协议完全不同的制定路线，即将发展中国家排除在外，由发达国家主导的新游戏规则。

2006年，美国和日本最先提出《反假冒贸易协定》的谈判设想。加拿大、欧盟和瑞士参加了2006年至2007年早期的会谈。2008年6月，ACTA进入正式谈判阶段，现今共有十一个谈判方，除上述国家、地区外，澳大利亚、摩洛哥、墨西哥、新西兰、韩国、新加坡等也相继加入谈判队伍。ACTA有十一个国家受邀参加，涵括了大部分的知识产权大国，且其贸易总量涵盖了当今世界贸易总量的50%。2011年7月，欧盟委员会已正式采用《反假冒贸易协定》，同时欧委会明确指出：“ACTA就是要建立打击大规模知识产权侵权的新国际标准”。［2］2011年10月1日，美国、日本、澳大利亚、加拿大、欧盟、韩国、墨西哥、摩洛哥、新西兰、新加坡和瑞士的代表在日本东京出席《反假冒贸易协定》（ACTA）签字仪式，至此，ACTA作为知识产权保护设立的新国际标准正式确立，2013年5月1日之前任何国家均可签字加入。

ACTA将知识产权的国际保护水平提升到一个新的台阶。例如，在权利客体上，它包括了TRIPS中的七种类型，其中以假冒和盗版作为打击重点，包括有形市场和无形网络市场。在主体方面，既包括直接侵权者，也包括间接侵权者。在行为方面，既打击直接追求经济利益的侵权行为，又打击未以经济利益为直接或间接目标的侵权行为。在保护措施上，囊括了民事、行政、刑事等各种保护手段。基于此，笔者认为，ACTA代表了知识产权国际执法标准的最新变化，知识产权国际保护新秩序的形成已成定局。

二、ACTA与TRIPS协定的关系分析

ACTA比TRIPS规定更详细、手段更强硬、更具可行性。ACTA内容广泛，涉及知识产权保护的民事、行政、刑事、边境及数字环境执法等多种措施和保护手段，而且在一定程度上超越了TRIPS等现行知识产权国际规则，尤其是对数字环境下知识产权保护作出了一些新的规定，进一步彰显了知识产权国际发展的较强保护趋势。

（一）两者目标和原则不一致

⒈TRIPS协定的目标和原则。TRIPS协定第7条指出，知识产权的保护与实施应该有利于生产者和技术知识使用者间相互利益，并且应该有利于权利和义务的平衡。该条款表明了TRIPS协定不仅仅是单方面保护知识产权所有人至高无上的利益，而是兼顾生产者和技术知识使用者双方利益。同时，根据TRIPS协定第8条第1款和第2款的规定可知，TRIPS协定充分考虑了垄断利益与公共利益的平衡，有目的地防止知识产权所有者对知识产权不合理的滥用，对知识产权的保护试图控制在一定的合理范围内。

知识产权国际保护的目的是授予权利所有人以排他性的权利，如果这种保护绝对化，则可能使知识产权保护制度本身影响市场竞争，妨碍知识技术的传播和利用。基于此，笔者认为TRIPS协定从实质上最大程度地保护了各方利益，且在实现社会利益平衡的前提下保护了知识产权。

⒉ACTA协定的目标与原则。TRIPS仅对各成员方的基本义务和知识产权保护的最低标准做出限制，但并未指明禁止成员间订立更高保护水平的知识产权协议，而ACTA初始条款第1条规定，ACTA协定下的各缔约方不得减损其依据TRIPS所承担的义务，即与TRIPS协议给予各成员方的义务相比，ACTA的各缔约方只会承担的更多，而不能有所减少，这也符合TRIPS所谓的“更高水平”。［3］由此可知，ACTA要求缔约方承担的义务明显重于TRIPS。此外，ACTA初始条款中的第2条第3款表明：TRIPS协议第一部分中确立的目标和原则，特别是第7条和第8条，准用于本协定。关于利益平衡原则和平衡点的选择，不同国家因地制宜，根据自身知识产权发展水平不同会采取不同的措施。拥有先进科技水平的发达国家，作为ACTA的制定者，其利益平衡点的选择也必是倾向于权利人的，发展中国家作为义务人、受让方，权利受到侵害已是毫无悬念。

目前，十几个国家政府和主管当局（主要是发达国家，也包括部分新兴经济体），支持ACTA的目的在于取得更高效的商标保护以及打击网络盗版。但是许多发展中国家担心，ACTA中的提议将会超过世界贸易组织（WTO）在《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》中的现行规定，会被用来阻碍合法贸易。中国和印度在TRIPS理事会例会上表达了发展中国家对ACTA提议的担忧，获得了世贸组织成员中大多数的支持票。

法律专家Kim Weatherall指出，ACTA是权利人的“愿望清单”，但这清单完全无视社会公义和消费者的权益。2010年6月下旬，接近100名知识产权专家聚会华盛顿，他们对ACTA分析后得出的结论是：ACTA缔约国对知识产权人及其权利的保护提高到了前所未有的高度，打破了TRIPS努力保持的权利人与相对人利益天平的平衡。换言之，ACTA威胁到众多的公共利益，包括公民的基本权利和自由。［4］区别于ACTA，TRIPS则在最大程度上兼顾了权利人与义务人双方利益。基于此，即使ACTA对知识产权权利人的保护远远高于TRIPS协定，也与TRIPS所确立的目标和原则相违背，ACTA所谓的“更高水平”并未满足实质上的更公平、更公正。

（二）适用范围不同

⒈关于临时措施。ACTA第12条对民事诉讼中的临时措施规定，司法机关有权对当事人及在其司法管辖的第三方采取临时措施。TRIPS第50条规定临时措施的被申请人是指“正在实施或者即将实施侵犯他人权利”的人，并没有将被申请人扩大到第三方。与之相对，ACTA将民事诉讼中临时措施的范围扩大到“司法管辖权范围内的第三方”，即将“司法管辖权范围内的第三方”作为实施临时措施的对象。这样，权利人不仅可以针对恶意的侵权人，还可以针对善意的（不知其行为是侵权的）侵权人、与侵权人存在贸易关系的人，等等。［5］与临时措施相似，禁令的适用范围也从TRIPS的仅针对当事人扩大到“司法管辖范围内的第三方”。

⒉关于边境措施。根据ACTA第16条第2款对边境措施的规定，中止放行不仅包括ACTA第16条第1款规定的海关进出口货，还包括过境的转运货物及其他情况下海关控制的货物。TRIPS第51条海关停止放行的情形列明：“如果一个权利所有者有正当的理由怀疑进口商品是采用假冒商标的商品或盗版商品，……缔约方也可以制定相应的程序，以便由海关停止放行试图由其领土出口的侵权商品。”即知TRIPS中边境措施的适用对象仅指成员方的进出口货物。故ACTA扩大了边境措施的适用对象。例如，印度将一批药物出口至巴西，需要在荷兰过境，按照TRIPS的规定，即使这批药物侵犯权利人的知识产权，荷兰当局也无权对该批药物中止放行，但是ACTA却赋予了荷兰当局对药物中止放行的权力。

（三）限制性条款保留与否不同

TRIPS第50条第4款规定：“当临时性措施是应单方请求而采取时，应及时地通知受到影响的当事人，……包括给予被听证的权利。”TRIPS第55条规定：“如果在向请求人发出停止放行通知之后不超过10工作日的期间之内，海关没有接到通知，……应适用上述第50条第6款的规定。”TRIPS第56条规定：“对于由于错误地扣留商品或者由于扣留按照上述第55条的规定应予以放行的商品而造成的损失，有关主管部门应有权责令请求人向该商品的进口者、收货人和所有者支付适当的赔偿。”

TRIPS第50条第4款规定采取临时措施后为保障被告权益，应及时通知以使被告有机会请求重新审查以及进行陈述；而ACTA却删除了通知被告、听取被告陈述的条款，一旦当局采取临时措施，被告只有接受的义务。TRIPS协定分别用第55、56条两项条文对停止放行的期限、进口者和商品所有者的赔偿作出限制。而ACTA中并没有这两项限制性条款，换言之，进口者和商品所有者在受到实质或非实质性侵权时，依据ACTA没有任何复审或是终止措施可以采取。

（四）商业规模定义不同

TRIPS第61条规定：“缔约方应规定，至少适用于具有商业规模的故意的商标仿冒和盗版案件……”，该条款没有明确解释“商业规模”的含义。鉴于中美知识产权案件，专家组认为，“商业规模”是指典型的或一般的商业性活动的数量或程度 （the magnitude or extent of typical or usual commercial activity）。“商业规模”的假冒或盗版指的是：在某个市场中，某个产品的假冒或盗版行为具有典型或一般的商业性活动所应具有的数量或程度。认定某一市场中的某一产品的假冒或盗版是否达到了“商业规模”，取决于该市场中的该产品数量或程度是典型的还是一般的，这个典型的或一般的数量或程度是大的还是小的。因此，具有商业规模的行为不仅是一个具有商业性的活动，也是有一定数量和程度的商业活动。［6］

ACTA草案第23条第1款认为，商业规模是指至少包括直接或者间接为经济或商业利益的商业活动。该解释对TRIPS协定中“规模”的定义彻底淡化，降低了对“商业规模”的认定标准。TRIPS第61条第一次在国际条约中要求将具有“商业规模”的故意假冒商标和盗版行为施以刑事制裁，ACTA则将 “商业规模”这个刑事责任要件界定为任何 “为了直接或者间接经济或商业利益而实施的商业行为”。相比之下，ACTA通过对商业规模的界定，使刑事制裁的起刑点远远超越了TRIPS协定。

三、对ACTA的纵横比较与评价

作为一个全新的国际协定，ACTA一直游离在世界知识产权组织（WIPO）、世界贸易组织（WTO）框架之外。对于《反假冒贸易协议》，WIPO总干事Francis Gurry认为，该协议存在两方面的缺陷：第一，ACTA缺乏广泛的参与性，参与方不到40个国家，一个单项保护性质的协议远不如多边保护协议效果显著；第二，在知识产权保护体系中，执法是一个重要的全球性的问题，而非某个国家或某个地区的问题。［7］正因上述两个缺陷，ACTA协议又被人们称之为富人俱乐部里的游戏规则。

（一）ACTA与WTO、WIPO

在ACTA谈判之前，全球性的知识产权国际保护机制主要在WIPO和WTO体系下讨论，ACTA协议订立的目的在于建立一套独立于WIPO体系和WTO框架的知识产权执法制度。由于存在TRIPS协议和WIPO，ACTA的出台只能被视为是知识产权相关行业企图赤裸裸绕过现有全球经济机构而追逐的少数国家利益。ACTA与TRIPS协定以及其他的WTO协定冲突，导致了法律的不确定性；破坏了经过长期艰苦谈判才达成的WTO协定中微妙的权利、义务平衡和灵活性；扭曲了贸易或产生了贸易壁垒，损坏转运货物；破坏了TRIPS协定中的灵活性（例如关于公共健康、通用药品的贸易）；通过强迫各国政府重视知识产权执法问题而限制了它们配置与知识产权有关的公共资源的自由。2007年10月23日，欧盟、日本、韩国、墨西哥、新西兰、加拿大同时发表声明支持《反假冒贸易协议》的推进，ACTA将发达国家所憧憬的执法程序和措施全部规定下来，至此，形成了WIPO、WTO之外新的知识产权国际保护联盟。

（二）ACTA与发达国家

随着知识产权对社会经济发展重要作用的日益凸显，知识产权侵权问题也日益突出，发达国家迫切渴望出台一个执法水平更高的保护国际知识产权的协定。ACTA的发起国是发达国家，初期秘密进行谈判的参与方是发达国家，谈判进行到后几轮直至最终文本的出台，其掌控全局的仍是发达国家，诸如中国、俄罗斯这样大的发展中国家甚至并未参与谈判、并未参与这一所谓的知识产权国际新规则的制定。ACTA最终文本很大程度上体现了发达国家的需要，尤其在打击假冒、盗版行为等方面对发展中国家提出了很高的要求。其体系主要是由发达国家参与和管理、服务于发达国家利益，甚至缔约国清一色皆为发达国家。目前，美国、欧盟等成员国已经采取具体措施促进立法、完善执法措施、合理分配资源以帮助控制假冒和盗版这一全球性问题，各成员方在批准ACTA之后，将联手打击假冒和盗版这些跨越所有司法管辖区的无国界犯罪活动。ACTA有着巨大的潜能，它将是对这些措施有效的补充。

（三）ACTA与发展中国家

ACTA的签订与实施给发展中国家带来巨大压力。首先，发展中国家现有的法律制度需要作出改革。在WTO框架下，发展中国家已经形成比较稳定的知识产权保护体系又将被迫完善，尽管ACTA的主导者强调ACTA并无改变各国的法律之意图，但是，ACTA执法体系的完善不可避免地需要其成员作出“入乡随俗”的立法回应，这已然给发展中国家在执法资源分配上增加了压力。其次，发展中国家将面临更为严峻的国际压力。一个完善的国际知识产权保护体系，势必要求各成员方在执法方面密切合作，而在该种合作中，发展中国家将较多地承担保护发达国家知识产权的压力和义务。此外，在ACTA体系下，发展中国家对于知识产权，不仅要根据TRIPS协议提供较高的保护水平，还要提供更严格的执法标准和更广泛的执法措施。

四、ACTA对国际知识产权保护的影响

从ACTA条款中可以看出，国际知识产权保护的重心开始从实体权利向执法实践转移。众所周知，《巴黎公约》、《伯尔尼公约》和《罗马公约》侧重强调保护知识产权的实体内容，例如权利的内容、适用的对象。后期出现的TRIPS协议开始扩大了知识产权的保护范围、延长了对知识产权的保护期限，同时，TRIPS强化了知识产权的执法措施，在协议中做出了明确而具体的规定，例如行政执法措施和司法程序。如今，ACTA在知识产权保护水平上更进一步，其执法措施不仅包括民事执法、边境措施、刑事执法，还包括了数字环境下的知识产权执法。综上，笔者以为，未来的知识产权保护国际条约将逐渐向着有较强执行力的“硬法”发展。

从知识产权国际保护整体来看，ACTA将在TRIPS协定的基础上确立关于知识产权执法上的更严格的国际标准。但是，国际知识产权制度过度强化知识产权保护，却忽视知识产权制度促进社会福利的终极目标。国际知识产权执法体系的完善应当采取渐进式发展路径，我们应该逐步且有针对性地解决具体的制度问题，之后再将这些细化的规则汇总到WTO的法律框架之下，由此构成完善的知识产权执法体系，而不是像ACTA这样直接否定，妄想一劳永逸地解决国际贸易过程中知识产权执法所带来的各种难题。

［1］中国应重视国际知识产权制度新趋势［EB／OL］.http：／／news.jschina.com.cn ／system ／2011／09 ／08／011628089.shtml，2011－10－02.

［2］陈福利.反假冒贸易协定述评［J］.知识产权，2010，（05）：88.

［3］王娉娉.ACTA与TRIPS关系及对中国产生的影响评析［J］.现代商贸工业，2011，（15）：95.

［4］ACTA： 发 达 国 家 的 新 武 器 ［EB／OL］.http： ／／www.iprlawyers.com／ipr＿Html／08＿042011－1／28 ／2011012816300440.html，2011－10－14.

［5］程文婷.《反假冒贸易协定》与我国知识产权法比较刍议［J］.电子知识产权，2011，（08）：49.

［6］张伟君.知识产权刑事保护门槛［J］.电子知识产权，2011，（08）：26.

［7］反假冒贸易协议牵动谁的神经［EB／OL］.http：／／www.lawtime.cn／info／zscq／qitazs／20110930109661＿2.html，2011－10－15.

（责任编辑：徐 虹）

From ACTA to Look The Trend of the Protection of International Intellectual Property Right

Shi Shujing，Lin Daohai

ACTA is a plurilateral agreement for the purpose of enhancing overall the protection of intellectual property in international trade，which is launched by the United States，Japan and other intellectual property powers.There are lot of matter in ACTA，prime protective measures for intellectual property right include：civil enforcement，administrative enforcement，criminal enforcement and so on.Compared to TRIPS，ACTA set an even higher demand on enforcement of intellectual property rights，it is further showed the trend of the international protection of intellectual property right.

ACTA；TRIPS Agreement；The Protection of International Intellectual Property Rights

D923.4

A

1007－8207（2012）06－0117－04

2012－04－25

施姝婧 （1987—），女，江苏南通人，南京财经大学2010级国际法学硕士研究生，研究方向为国际经济法学；林道海 （1967—），男，浙江平原人，南京财经大学法学院副教授，法学博士，法学基础学系主任，研究方向为法理学。