中国式司法能动主义的实用主义分析及评价——以陕西陇县“能动主义八四司法模式”为样本

□ 唐学亮

（西安交通大学，陕西 西安 710049）

中国式司法能动主义的实用主义分析及评价
——以陕西陇县“能动主义八四司法模式”为样本

□ 唐学亮

（西安交通大学，陕西 西安 710049）

以陕西陇县 “能动主义八四司法模式”为代表的中国式司法能动主义在问题意识、主体、性质以及最高法院的功能定位上都与典型的英美式司法能动主义不同，其是一系列的理念、体制、机制和司法技术裹挟下的一种法律实用主义的反映，并且面临着高昂的运作成本，也很容易流变为政治话语乃至意识形态。

中国式；司法能动主义；实用主义；陇县模式

近年来陕西陇县的能动司法个案引起了我们的兴趣。①有关陇县能动司法的具体情况，请参见中国法院网的专题，http：／／rmfyb.chinacourt.org／public，2010－06－30和《人民法院报》记者张守增等人的报道。选择陕西陇县作为我们研究的样本，是其有一定的典型性，陕西法制和司法的运作不仅社会影响很大，而且还得到最高司法层的首肯，②最高人民法院院长王胜俊和常务副院长沈德咏曾对此进行批示。 参见中国法院网专题http： ／／www.chinacourt.org／zhuanti，2010－06－30.有进一步推广的可能性，甚至成为了当下司法改革的方向标，为此，这也引发了学术界的诸多讨论和争论，基于此，我们把其称为“中国式”的司法路径。

那么，陕西陇县的司法是如何能动的，让我们首先看看陕西省高级人民法院院长安东的概括，“全省法院更新司法理念，防止闭门司法、机械司法、消极司法，倡导能动司法，开门办案。陇县法院以司法为民要主动、服务大局要推动、联系群众要互动、化解纠纷要联动的理念为指导，倡导建立了能动司法模式，实行了‘一村一法官’工作机制，按照‘驻村法官＋参审员＋调解员’的模式，在村镇设立法务庭或法务中心，由法官指导参审员、调解员就地化解矛盾纠纷，走出了一条专门机关与群众相结合、司法职责与社会责任都承担、诉讼调解与其他调解对接的能动化解矛盾纠纷新路子”。［1］这种中国式的能动司法是一系列的执政理念、体制、机制和司法技术裹挟下的一种法律实用主义的反映，并且面临着高昂的运作成本，也很容易流变为政治话语乃至意识形态。下面我们将作进一步的细致分析。

一、中国式司法能动主义实用主义分析

（一）哲学实用主义

作为不够深沉的美国（辜鸿铭语）很少是哲学思想的策源地，但实用主义可能是个例外。实用主义是诞生于美国二十世纪初的一个哲学思潮和思想体系，迅即传遍世界各地，并随着杜威来华而响彻神州。哲学实用主义鼻祖皮尔斯在关于实用主义的经典文献中曾这样说道，“一个概念，即一个词或其他表达式的理性意义，完全在于它对生活行为产生一种可以想象的影响；这样，由于任何来自实验的东西都明显地与行为有着直接的联系，如果我们能够精确地定义对一个概念的肯定和否定可能包含的一切可设想的实验现象，那么我们也就得到这个概念的完整定义，这个概念中也就绝没有其他意义。对于这种学说，我想出‘实用主义’这个名称。……‘实践’（康德意义上——笔者注）适用于这样的思想倾向，在那里实验科学家根本无法为自己建立坚实的基础，而‘实用’则表达了与人的特定目标的联系。这种崭新的理论的最为令人瞩目的特征，正在于它确认在理性认识和理性目的之间有着不可分割的联系。”［2］（p4－5）从皮尔斯这段破题句和其他一些实用主义大师，如詹姆斯、杜威等人的著作中，我们大致可以把握实用主义的如下主旨。首先，实用主义是与反形而上学本体论联系在一起的，这是现代哲学的“现代”标志之一，实证主义、现象学、分析哲学、语言哲学、后现代哲学等等莫不如是，正如皮尔斯指出的，“几乎每一个本体论形而上学命题都或者是毫无意义的废话 （一个词被另一些词界定，这些词又被另一些词界定，而绝没有达到任何真实的概念），或者是彻头彻尾的胡言乱语”，［3］（p12）这样的哲学成为了单纯的概念和语言游戏，丧失了原本的对智慧的追求。其次，实用主义主张效用即真理，因为在实用主义那里，真理并不是一个认识论的概念，而是一个价值或意义性的概念，强调真理的“兑现价值”，詹姆士如是说，“要是你采用实用主义的方法，就不会把这些词当作追求的终结。你必须把每个词实际的兑现价值表现出来， 放在你的经验里运用”。［4］（p30）第三，实用主义强调行为主义、实践主义，在这一点上，它是唯物主义，而不是唯心主义，在有些方面与马克思主义哲学思想息息相通，都是一种实践哲学，都强调实践的基础性意义。杜威正确地指出，“行动和遭遇之间的这种密切联系，就形成了我们所谓经验。没有联系的动作和没有联系的遭遇都不成其为经验。”［5］（p1965）这里我们看到了经验不是一般的时间概念，而是一个实践的概念，没有实践与环境间的互动就谈不上任何经验。实用主义的认识论也是一种所谓的创造的认识论，而不是旁观者的认识论；最后，也是与本文主旨最相关的是，实用主义的方法论乃是工具主义，工具主义在一定意义上也就是后果主义，当然这里的后果正如波斯纳指出的是实际后果而不是康德理论中扮演重要角色的假设后果，因为这种假设后果是先验的，是一种形而上学的术语。工具主义体现在三个方面，一是真理的工具性；二是思想相对于行为的工具性；三是语言相对于思想的工具性。

（二）法律实用主义

上面我们简单地勾勒了实用主义的一些核心要旨，当然这些只是充当一种铺垫或者说语境，因为我们着重的是法律实用主义。上文我们讲的实用主义虽然一反作为西方哲学正统的形而上学，但是它本身依然是哲学的，而不是日常的；是学院的，而不是世俗的；是一种哲学精致，而不是一种家常直觉。哲学实用主义与作为法律实用主义的日常实用主义有些瓜葛，但是并不是前者在后者领域的直接应用，“法律实用主义并不依赖于实用主义哲学家对形而上学和认识论的基础主义所进行的批判，并且实际上没有办法使用这些批判”。［6］（p54）日常实用主义只是哲学实用主义的背景性知识，是一种习俗和资料。按照波斯纳的观点，日常实用主义就是这样一种思想倾向，“它意味着讲求实际、实事求是、‘严肃认真’；意味着轻蔑抽象的理论和知识上的矫揉造作；鄙视凡事都道德化的人和乌托邦空想者”。［7］（p63）我们看到，这种日常实用主义是很世俗、很日常、很后果主义的。谈起作为日常实用主义的法律实用主义，我们最先想到的可能就是霍姆斯的那句名言，这句话对法律人来说甚至熟悉到不用注明出处，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，逻辑是形式主义的，而经验则是实用主义意义上的，是时代的需要。流行的、普通的道德和政治理论，对公共政策的公开的或潜意识中的直觉，甚至法官与其同胞分享的偏见，也就是卡多佐在社会学方法上的意义。法律实用主义显然是一种工具主义和后果倾向，“是一种把政策判断基于事实和后果， 而不是基于概念和一般原则的倾向”。［8］（p73）波斯纳概括指出，法律实用主义或者说实用主义司法，包括以下主要内容。一，其不仅仅是表示特别审判的精美词汇，也包含着对系统性后果的考虑；二，只有在特殊的情势中，实用主义法官才会给系统性后果以决定性的权重，就像形式主义那样；换言之，形式主义成为实用主义策略的机会很少，并且，有时具体个案的具体情形会完全主导判决的过程；三，实用主义审判的最终标准是合乎情理；四，尽管强调后果，但法律实用主义并不是一种后果论，后果论是以其后果的价值来衡量行动的一套哲学教条（最突出的是功利主义）——最好的行动是后果最佳的行动。实用主义审判体系中肯定具有形式主义的成分，特别是按照规则而不是按照标准裁判；五，法律实用主义是向前看的，把遵循过去的判决视为一种（有条件的）必要性，而不是作为一种伦理责任；六，法律实用主义者相信，没有什么一般性的分析程序可以把法律推理与其他实践推理区别开来；七，法律实用主义是经验主义的；八，因此它并不反对所有的理论；九，在一个法律原则发展的初级阶段，实用主义法官更倾向于喜欢窄范围而非宽范围的判决基础；十，法律实用主义并不是形式主义的补充；十一，法律实用主义同情智者派和亚里士多德式的修辞概念，把修辞当作一种推理模式；十二，它不同于法律现实主义，也不同于批判法律研究运动。［9］（p74－75）从波斯纳的概括中，我们可以大致得知法律实用主义的主要意旨，这颇有些类似于苏力先生近些年所倡导的 “社科法学”。下面我们尝试性地利用法律实用主义对中国式的司法能动主义给予一定程度的分析和判断。但是必须指出的是，虽然波斯纳说他的法律实用主义是非学院的，是日常实用主义的，但是我们要切中其要害，并非易事，因为波斯纳毕竟是全美第一流的法学家。其总结的法律实用主义依然精致，在实践中掌握更是困难，所以本文在一定意义上也只是大体上借用这个分析概念。

（三）中国式司法经验的实用主义分析

2008年苏力翻译了一本很及时的书——波斯纳的新著《法官如何思考》，在书中波斯纳分析了一个具体的、历史的法官个体，在个人性格、气质、禀赋、教育、种族、职业、薪水、党派政治、制度规训等各种因素下是如何思考的。其实，法官没有我们想象的那么复杂、神圣和神秘，作为个体的法官就像常人一样的思考，都是实用主义的，只不过是日常实用主义。反照中国，我们看到中国的法官被学术界有意无意地格式化了，阉割了普通人的人性，他们公正、善良、冷静、清廉、无偏私、深居简出、政治无涉、受过良好法学教育，“为了正义哪怕天塌下来”等等，这样的话说得多了，不是自欺欺人，就是一种意识形态，中国的法学人就在这意识形态的包裹下自娱自乐。他们又同样被学界所建构的所谓法律职业共同体所遮蔽，法律职业共同体又被理想化为意义共同体、事业共同体、解释共同体、利益共同体；有共同的职业利益、伦理、目标、价值观、心理倾向、阶层感、归属感；有共同的语言、思维方式、推理方式、业务特性、知识技能等等。一个体只能在一定程度上，而不是完全被职业所同化，以上种种判断都是把复杂的人性进行了简单化、格式化的处理。实践中，我们看到同一所法学院的毕业生尚且不能做到，何况中国600多所的法学院，而且法官也并非都是法学院的毕业生，不然也就不会有“复转军人进法院”的争论了。这种研究本身就是非实用主义的，它无助于问题的解决，相反，真正的问题倒是被遮蔽和掩盖了。我们看到，号称法治发达的美国，殊少法律职业共同体的讨论，这可能与其所谓的“旁门制”法官准入制度有关，但是也不尽然，托克维尔早就一针见血地指出，“支配法学家的东西，也和支配一般人的东西一样，是他们的个人利益，尤其是眼前的利益”。［10］（p304）所以即使共同的教育、规训，使得其有一些自然的职业倾向，但是尚不足以达到所谓共同体的铁板一块，何况中国的问题又是极其复杂的。

如果说美国的法官是实用主义的，那么中国的法官，特别是基层的法官在各种条件、因素和环境下，更是实用主义的。理由如下：

第一，在中国古代，皇权的力量一般也只能到达县这一级，①这在西方汉学界和国内学术界基本达成共识，典型的概括如著名三农问题专家温铁军所言：“国权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅”，但著名学者秦晖先生对此提出异议，并给出了有力的证据和论证，有兴趣的读者可参看其《传统十论》，复旦大学出版社，2010.虽然中国共产党成功地进行了民族国家的建构，使政权的力量达致乡村。但是实事求是地说，在县及其以下的地方各级，国家政权的分工及分化远远地不够，在一定意义上还是全能的统治。法院作为一个部门，并不能像韦伯所描述的那样按照形式理性进行运作，其不单要承担司法的功能，还要承担普法宣传、社会治安综合治理，有时甚至还要参加地方的扶贫和建设的各个领域。在构建和谐社会，坚持“三个至上”，“为人民司法”等各种各样的口号下，其更不可能按照形式理性和法律形式主义的要求进行司法，这是一个大的政法背景，并且不可能在短期内有较大的改观。

第二，中国当下正在经历一个大的转型，其规模和程度可谓历史空前。虽恰逢其时，但却很艰难。转型社会面临着一些结构性的矛盾和问题，这些矛盾和问题通过常规的法制和司法的运作很难予以解决甚至使得问题变得更为严重。从解决问题和中国共产党全心全意为人民服务的政党伦理出发，需要一种政治的决断，建立新的非常规的法治和司法模式，这就是诺内特和塞尔兹尼克所说的“回应型法”，一位乡镇司法所的工作人员说：“群众盼望法官能够更多地把法律知识、生活经验、乡村习俗、村民秉性、纠纷性质等因素综合起来，把法律变为解决纠纷的行为。”［11］只有通过这种能动主义的、开放性的和认知能力的回应型法治和司法模式，才能更好地解决司法所面对的问题。这既是我们研究司法能动主义的背景，其本身更是一种实用主义的进路，或者说司法能动主义本身就是实用主义的。

第三，我们把镜头还是拉回到基层，其依然具有浓厚乡土气息的基层。首先这里的法官，受过良好法学院训练只占极其小的比率，特别是统一司法考试之后，更是面临科班法官的断层，他们的职业训练和技能很难进行形式理性化的运作，这是一个司法的现实；其次，中国的基层，特别是占大半个江山的中西部地区的基层，依然是乡村社会。这样的社区滋生的个案本身并不是复杂的案件，既不需要反垄断法，也不需要金融法、证券法来解决，大多数还是些借贷、婚姻、治安、普通刑事之类的案件。这些案件很多是处于法律管辖之外的，一部分即使法律可以管辖，但是若严格按照法律形式主义的运作，很难解决问题的。下面让我们看一个案例。

“有一老汉将他家的承包地里别人家坟头上的草锄光，种上了庄稼。按照当地风俗，拔掉人家坟头草就是破坏人家的风水。几户人家将老汉告到法官那儿，要求赔偿精神损失。”

如果我们严格按照法律形式主义的要求，这种诉求显然是得不到满足的，因为现代法律都是经过启蒙之后的所谓形式理性的法律，主要面向工商社会和现代的知识人群，这样的法律是不会照会为现代知识和法律所鄙夷的乡村社会的情感、信仰和生活方式的。所以注定本案当事人的诉求不可能得到满足，我们的法学界也一味地主张对农村社会进行现代化的治理，但是，中国还是个政治经济发展不平衡的大国，这些问题都不可能在短期内解决。法学界可以回避这个问题，但是法院不能。以我们的农村生活经验来看，这种行为确实会给作为农民的当事人带来实实在在的精神上的负担，这就是地方性知识，如果国家不出面予以妥善解决的话，甚至会造成“一个坟头引发的血案”。而且，这也不公平，为什么农民的这种非常切身、贴切和温暖的需求就得不到满足，所以这让法官非常为难。“农村民情复杂，很多案件稀奇古怪，如果死抠法条机械办案，很多问题不仅解决不了，还会使矛盾激化。”［12］然后法官想了个圆通的办法。由老汉的儿子请这几户人家一起吃顿饭，同时给予一定的经济补偿。为防以后这几家出什么灾祸怪到老汉身上，还要求老汉的儿子逢年过节到人家祖坟上祭奠一下。

我们从这个案件中，看到了中国人的实践智慧和一个基层法官的司法智慧。案情本身得不到现代法律的关照，诉讼请求得不到现代司法的理会，处理结果得不到现代法律人特别是法学人的理解，但是问题真正的解决了，如果我们承认不是生活在真空中，如果我们承认司法是用于定纷止争的，那么我们不得不接受和认可这种逼出来的司法智慧和政策，哪怕是作为一个过渡性举措。

作为能动主义八四司法模式最为的核心的理念四转变，即由“真理至上向公平至上转变”、“由认知理念向实践理念转变”、“由辩法析理向案结事了转变”、“由法律智慧向司法智慧转变”，这里的真理之上、认知理念、辩法析理和法律智慧其实就相当于波斯纳所讲的法律形式主义，而这里的公平之上、实践理念、案结事了、司法智慧其实就是一种法律实用主义。所以我们用法律实用主义来解读陇县乃至中国式的司法能动主义是最恰切不过的了。

二、对中国式能动司法的评价

需要说明的是，本文持一种“同情理解”的立场，重点并非评论中国式司法能动主义的是非曲直，并提出相应的对策，相反，我们只是给出一些必要的和大致的评论。

笔者必须顺带澄清的一个具有广泛代表性的观点是当下中国的能动司法就等于或者大致等于大调解或者非诉讼纠纷解决机制。这是一个重大的误解，我们看到，无论是从理念还是从制度、机制上和语境上，能动司法和大调解、非诉讼纠纷解决机制都有一些差别，能动司法是当下中国的各种体制、制度的裹挟下的一种司法智慧和模式，包含着一系列的机制，比如“一村一法官”等，是一个组合物。

（一）中国式能动司法将被现代法律所取代

从文中我们可以看到中国式能动司法是各种理念、体制和制度甚至还有意识形态逼出来的一种司法的智慧和模式，它具有语境的合理性，这个语境就是中国过去、现在甚至将来一段相当长的时间内仍然是一个政治经济发展不平衡的大国，城、乡，工、农，东、中、西，先进、落后等等这样的二元格局将大致维持一段相当长的时间。所以，中国的现代化进程还将持续相当一段时间，但是我们也应当看到，无论这段时间有多长，中国将坚定不移地走现代化的道路，那么这也就意味着能动司法的中国语境也将不可移易地发生变化甚至消失，所以这个语境的合理性又是一个时间的概念，无论我们愿不愿意，中国式能动司法将慢慢淡化直至被常规的形式理性的现代性法律所取代。

（二）中国式能动司法需要一系列体制和制度的支撑

我们讲过中国的司法改革要想取得成功，必须首先获得执政的中国共产党的支持，陇县模式或者说经验，印证了我们的这一判断。如果没有陇县县委的强劲支持，如果法院的院长不是由县委常委和政法委书记兼任，那么陇县模式是否会取得成功或者是否会取得目前这样的成功和影响，颇值得怀疑。而且，我们看到所谓的能动主义八四司法模式运行起来成本高昂，起码比那种传统的坐堂文案式的司法要付出的更多。这在当今法院财政资源不足的情况下，对法院来说无疑是一大负担，而且从经济学成本收益角度考虑，如何调动法官的积极性这也是一个问题。

（三）中国式司法能动主义的主体是法院

中国式司法能动主义的主体不是司法或者说法官，而是法院，这是中国的一个法律和政治现象。那么由此带来的一个问题是法院管辖的范围相当宽泛且不明确，这对法院来说并非好事，因为有些事情是法院根本办不好并且也不应该由法院处理的，有所不为才可以有所为，法学教科书里常说，“司法是维护社会正义的最后一道防线”，其不是第一道，也不一定是最好的一道，这是必须首先要明确的。如果法院管的过多，然后这些问题又处理不好或者说不够好，特别是在转型中国的社会条件下更是如此，社会的矛盾就会转移到法院身上，甚至法院会成为改革的牺牲品，那么法院的权威无疑会受到很大的影响，没有权威的法院、司法，法治很难建成。

（四）中国式能动司法面临的最大问题是反司法职业化、专业化

中国式能动司法的问题意识跟美国的司法能动主义显然不是一回事，这在它文中有细致的分析，①有兴趣的读者可以参看王保民，唐学亮《试析中国式司法能动主义的独特性》一文，载《行政与法》，2010，（11）.中国式能动司法面临的最大的问题或者说诘难是反司法职业化、专业化的问题，所以如何把握司法民主与司法职业化或者说司法的大众化与专业化之间的关系，这是中国的能动司法实践尤其要注意的问题。因为一味地强调司法民主化、大众化会破坏法律的规则以及对规则的信仰，这在缺乏法治传统的中国并非可欲，三十年中国司法和法制的建设取得的成就就是初步建立了中国特色的法律体系和司法职业化的初露端倪，所以如何在个案和整体上把握司法民主化、大众化与职业化、专业化之间的张力性平衡，这需要认真的研究和实践的智慧。

（五）最高法院应在中国式能动司法中大有作为

中国式能动司法在当下的中国很容易变成流行的政治话语和意识形态甚至会成为地方政绩的形式主义工程，这是我们在研究、提升和推广能动司法以及陇县经验和模式时需要注意的一个问题。另外，最高法院应该在中国式的能动司法当中有更大的作为，这也是我们所期待的。

［1］安东.论司法专业化和司法大众化协调发展［C］.西部法官论坛研讨论文，2009.

［2］［3］皮尔斯.皮尔斯文选［M］.涂纪亮等译.社会科学文献出版社，2006.

［4］詹姆士.实用主义［M］.陈羽纶等译.商务印书馆，1979.

［5］洪谦.西方资产阶级哲学论著选辑［M］.商务印书馆，1964.

［6－9］波斯纳.法律、实用主义与民主［M］.凌斌等译.中国政法大学出版社，2005.

［10］托克维尔.论美国的民主［M］.董果良译.商务印书馆，1988.

［11］张守增等.秋菊故乡：法治和乡土社会的艰难对接［N］.人民法院报，2009－04－16（001）.

［12］张守增等.能动司法：法治对国情县情的柔性嵌入［N］.人民法院报，2009－04－17（001）.

（责任编辑：徐 虹）

Pragmatic Analysis on the Chinese－style Judicial Activism and Its Commentary——Focus on the Example of Longxian“Eight－four Judicial Activism Model”in Shaanxi Province

Tang Xueliang

The Chinese－style judicial activism，exemplified by the Longxian ＂Eight－four judicial activism model＂is different from the typical model on the issue consciousness，subject，character and the function of the Supreme Court.Being a kind of reflection of legal pragmatism forced by a series of ideas，system，mechanism and judicial technology，Longxian ＂Eight－four judicial activism model＂faces the high operating cost and easily becomes political discourse and even ideology.

Chinese－style；judicial activism；pragmatism；longxian－model

D926.2

A

1007－8207（2012）06－0121－05

2012－03－05

唐学亮 （1981—），男，安徽霍邱人，西安交通大学人文社会科学学院博士研究生，陕西警官职业学院讲师，研究方向为政治哲学、法哲学和侦查学。

本文系陕西省教育厅人文社科项目 “中国式司法能动主义研究”的阶段性成果，项目编号：12JK0019。