抢注名人姓名商标的法律规制模式研究

□ 王 坤 王 进

抢注名人姓名商标的法律规制模式研究

□ 王 坤 王 进

以名人姓名申请商标注册的事例频频发生，而通过姓名权制度、反不正当竞争制度、不当得利制度以及商标法上的禁止性条款对此行为进行规制，均存在着一定的缺陷。将名人的姓名符号注册为商标，有可能促进商品服务的销售。名人的姓名符号由此具有一定的商业价值，成为一种财产权的对象。

名人 姓名符号 商标 姓名符号财产权

一

林书豪是美国华裔职业篮球运动员，在美国的声望如日中天，甚至有可能取代姚明，成为亚裔球员在NBA新的标杆和榜样。中国江苏无锡日升体育用品企业于2011年8月7日注册“林书豪”商标成功。这家公司不仅抢注了“林书豪”的中文名字，还有他的英文名字“Jeremy S.H.L”。公司注册的商标为第25大类、第28大类，即服装和体育运动器械两大类商标。在此之前，也发生过多次以名人姓名抢注商标的事例。比如，1997年，广东潮阳一家制衣公司将文字“张学友”及其汉语拼音加上人物头形组合，在“话筒、耳塞机、激光影碟机”等商品上申请注册，但最后被商标局裁定该商标不予核准注册。

对于上述用名人姓名抢注商标的行为，目前法律上主要通过姓名权制度予以规制。姓名权是公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利，包括命名权、使用权和改名权。侵犯他人姓名权的一种表现就是盗用他人姓名，擅自以他人的名义实施某种活动，谋求不正当的利益。以此而论，未经许可将名人姓名抢注商标的行为侵犯了名人的姓名权。这种规制模式存在着以下几种缺陷：首先，名人姓名权和普通人姓名权的平等保护问题。如果有人与名人同名，在侵犯名人姓名权的时候，是否同样侵犯普通人的姓名权。如果答案是肯定的话，“林书豪”商标是否侵犯了所有叫做林书豪的人的姓名权，这将滋生多少法律纠纷。如果答案是否定的话，为什么在姓名权问题上，普通人和名人之间会存在着歧视性待遇。其次，易于规避问题。以姓名权制度。如果抢注者与名人同名，不管是一开始就同名，还是后来改名。这种情况下，很难禁止他人注册了。比如，2004年，我国运动员朱启南在雅典奥运会上获得男子10米气步枪决赛冠军，并且打破了由美国选手简森-帕克在2003年6月15日慕尼黑创造的702.5环的原世界纪录，一举成名。一位也叫朱启南的温州乐清人，在商标代理公司的鼓动下，马上申请注册“朱启南”商标，使用商品类型是衬衣、针织服装、运动衫等服装。其理由就是：我一生下来就使用“朱启南”这个名字，为什么不能用自己的名字注册？

除了姓名权制度以外，在民法上还可以通过反不正当竞争制度、不当得利制度或商标法上的禁止注册条款处理擅自以名人的姓名注册商标问题。其中，不正当竞争是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。因此，适用反不正当竞争制度的前提是双方都为经营者，彼此之间有着一定的竞争关系。所谓经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者不是竞争行为主体，也不能成为不正当竞争行为的主体。在判断一个主体是否是《反不正当竞争法》规制的主体时，应当以是否从事经营活动为标准。上述三类主体应该做广义的理解，不仅合法的经营者从事经营活动，而且非法的主体或者有资格但是越权的主体或者是禁止从事经营的主体事实上从事了经营活动的均应当认定为“经营者”。尽管如此，我们无论如何不能将任何一个名人都认定为经营者。否则，经营者这个概念的外延将漫无边际。因此，在解决擅自以名人的姓名注册商标问题，适用不正当竞争制度的前提就是该名人也是经营者，与抢注者之间有着竞争关系，否则就难以直接适用。

不当得利制度是民法上的一项重要制度，指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利分为给付不当得利和非给付不当得利，前者因指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。而后者指基于给付以外的事由而发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定等。擅自利用名人的姓名注册商标，有助于促进自己商品的销售，获得一定的利益，对于该名人而言构成不当得利。而在获得该名人许可的情况下，抢注者往往需要支付一定的对价，未支付相应的对价对于该名人而言无疑是一种损失，对于抢注者而言是一种利益。应当说，不当得利制度是现行法律制度中最适于阐释以名人姓名抢注商标问题。说穿了，擅自以名人的姓名抢注商标就是占名人的便宜，借助名人的名声，促进自己商品服务的销售。不过，不当得利的法律后果就是受损人取得的不当得利返还请求权。该项请求权以使得利人返还其所受利益为目的，既不能阻止抢注者注册商标，也不能阻止抢注者继续使用注册商标。只能够要求抢注者定期、不定期地返还不当得利，而不能从根本上解决抢注问题。

那么，在商标法上，是否可以阻止他人抢注名人姓名商标呢？首先，《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”问题是：在名人姓名没有优先权的情况下，很难说，抢注名人姓名侵犯了名人的姓名权。如果不是侵犯姓名权，那么又是一种什么样的权利呢？很难进行界定。其次，《商标法》第10条第7、8款规定了两种不予注册的情况。即夸大宣传并带有欺骗性的，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。而以名人姓名抢注商标不一定会具有上述两种情形。比如，上述以林书豪、乔丹等姓名符号注册，就很难说具有上述两种情形。当然，也有少数情况确实是不应当予以注册的。比如，2007年11月30日，第二炮兵某导弹旅机要参谋孟祥斌突遇一名女青年落水，他立即跳进冰冷的江水中救人，女青年获救，他却献出了年仅28岁的生命。其后，他被追认为革命烈士、“舍己救人模范军官”。英雄的名字却分别在浙江金华和德州齐河遭人抢注成商标，“梦祥斌”、“孟祥斌”。如今，孟祥斌生前所在部队已向国家商标评委会提出撤销申请。像这种情形，完全可以“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的理由禁止注册。其他的以伟人或政治家的名字注册商标的，同样可以此理由拒绝注册。比如，早在2007年3月14日，永嘉一鞋企就申请注册“美·奥巴马”为商标，商品国际分类为25，使用商品为皮带、服装、童装、球鞋、帽子等。那个时候，奥巴马还只是总统候选人的热门人选之一。2008年7月17日、30日，又有一位温州商人申请注册“奥巴马”为商标，想在啤酒、可乐和健身器械两个领域挖掘商机。不过，相对于庞大的名人团体而言，上述能够适用商标法上的禁止注册条款情形的仅仅是极少数。仅仅依靠商标法上的禁止注册条款难以有效地解决抢注名人姓名商标问题。

二

本文认为，姓名作为一种人格要素，无疑是人格权的对象，盗用、冒用或者对他人的姓名作不正当地使用，均侵犯了他人的姓名权。不过，与身体、健康、生命、声音、肖像等人格要素不同的是，姓名同样也是一种符号，包括符号形体和符号解释两个方面：其中，符号形体又称为“符形”、“能指”，符号解释又称为“符释”、“所指”。前者是符号的外在形式，后者是符号的内容或意义。就人格符号的“符形”而言，它是符号的客观的、物质的方面，是符号的物理表现形式，体现符号的客观性。名人的姓名符号中往往包含着为社会公众所共知的信息内容。比如，我们看到刘德华、吴冠中等名字的时候，往往就能够产生与他们社会活动、形象等相关的联想。当名人姓名与特定的商业活动联系在一起的时候，就可能产生促进商品销售的结果，名人的姓名就因此具有商业价值。①关于名人姓名的商业化利用问题，可参见[澳]胡·贝弗利－史密斯：《人格的商业利用》，李志刚、缪因知译，北京大学出版社，2007年，第64、65页。当经营者把名人的姓名符号与商业活动结合在一起，或是进行广告宣传，或是用作商标，消费者就可以把对名人的这种信息或感受移植到特定的商品服务上去，从而影响商品服务的销售，名人的姓名符号由此具有促销价值。②参见[澳]胡·贝弗利－史密斯：《人格的商业利用》，李志刚、缪因知译，北京大学出版社，2007年，第3、4页。不过，在该书中，作者仍然是将人格和人格符号混为一谈。比如，看到赵本山这个名字立马就能够和赵本山在小品创造的很多艺术形象，和东北的二人转，同《乡村爱情》电视剧等结合起来。看到成龙这个名字就自然而然地同其在电影中创造的很多栩栩如生的艺术形象结合起来。然后，通过心理学上的“移情”作用，将对某名人的感觉、信息转移到商品上。比如，有的时候消费者第一次选中某个奶粉品牌，并不完全出自商品本身质量的把握，而可能是来自于该商标的代言人，或者与该商标有联系的一些人、一些事和一些特性。可以说，名人的姓名符号是名人创造的天然的商业标志，它不需要注册，但可能具有一定的商业价值。

这里的名人既包括文艺体育界的名人，也包括政治家、社会活动家等名人，还包括因偶然事件而一夜成名的人，相当于“公众人物”③本文中的名人，相当于公众人物。关于公众人物的概念，可参见王利明：《公众人物人格权的限制和保护》，《中州学刊》2005年第2期。。公众人物亦称公共人物，是指一定范围内具有重要影响，为人们所广泛知晓和关注的人。在理论上，公众人物可以有多种分类：以行为人主观意愿为标准，可区分为自愿性公众人物和非自愿性公众人物。自愿性公众人物是指在主观上追求或放任自己成为公众人物并在客观上成为公众人物的人。例如体育明星、影视明星、高级官员等人物，在主观上具有希望或放任自己被一般社会公众所熟知，在客观上已经为公众熟知，具有一定的知名度。非自愿性公众人物，是指往往没有追求或放任出名或成为社会公众关注的结果的主观意图，而是由于具有新闻价值的重大事件的发生，经过新闻媒介的传播而成为公众熟知的与这件事件有联系或牵连的人。比如，当年与美国总统克林顿有染的莱温斯基，因炫富而一举成名的郭美美，因热舞而成名的“芙蓉姐姐”，因雷人的征婚广告而广为人知的凤姐等等。

因此，只要广为人知，就能够成为名人。不管是美名天下扬，还是恶名流中外。当然，这里的姓名除了本名以外，还应当包括笔名、艺名。比如，“小沈阳”、“鲁迅”、“茅盾”等，这些姓名符号都可能产生商业价值，同样应当成为财产权的对象。名人的“姓”或“名”单独也能够成为财产权的对象。比如，美国篮球巨星迈克尔·乔丹中的“乔丹”仅仅是个姓氏而已，但中国广大公众能够将“乔丹”与美国的这位篮球巨星联系起来。因而对“乔丹”这个姓氏也具有财产权。有的时候，艺名、网名因广为人知而有可能具有商业价值，而本名则否。比如，大家都知道“芙蓉姐姐”，有谁知道芙蓉姐姐的本名是“史恒侠 ”。“小沈阳”红遍中国，有几个人知道他叫“沈鹤”。而普通人的姓名一般不具有商业价值性，其原因就在于：社会公众从普通人的姓名符号中很少能够产生一定的联想，缺少有价值的信息，无法产生移情作用。因而普通人的姓名符号哪怕起得再好，也不具有商业促销价值，因而只是人格权的对象，不能成为财产权的对象。

名人姓名符号财产权的取得并不需要注册，是名人社会活动的产物，在自然人生命存续期间自然存在。在自然人死后，作为一种财产权，可以继承。具体存续期间可以比照著作财产权的情形，给予数十年不等的保护期间。如美国有的州为10年，有的州长达100年。④See.Julius C. S.Privacy toward a New intellectual Property Right in Persona, Kluwer Law International Press, 1996, P.35.本文认为，姓名符号财产权并非基于自然人的努力就可以产生，与著作权、专利权等存在差异，因此保护期间无需过长，可以给予30年以下的保护期。在地域范围上，在各国法律制度认可的范围内具有法律效力。姓名符号财产权可以许可他人使用，但由于姓名符号同时也是一种人格要素，因而姓名符号财产权不能够进行转让。

三

在建构了姓名符号财产权制度之后，我们发现，未经许可对于名人的姓名符号不能进行任何商业性使用。比如，指在商业经营过程中，以各种方式利用姓名符号的权利。如在广告中直接使用名人的姓名符号，①Calso See Ann-Macget v. High Society Magazine, Inc. 498 F. Supp.401/.(S.D.N . Y .1980).或将名人的姓名符号注册商标不管是哪一种利用方式，最终都是为了促销目的，而把特定名人与商品服务销售联系起来。另外，名人对起姓名符号还具有完整权。名人的姓名符号完整权相当于著作权中的完整权，要求他人对姓名符号进行商业性利用的时候，应当保持姓名符号的原状，不得擅自予以变更、歪曲。比如赵本衫（赵本山）、莫闻味（莫文蔚）、泄停封（谢霆锋）、娌香”(李湘)、“张一摩”(张艺谋)等等。 这种摹仿符号直接使用于商业活动中，将产生三种消极后果：一是削弱他人姓名符号的独特性，从而直接影响他人利用其姓名符号获得收益。姓名符号的独特性越大，其受到的影响越大。如同驰名商标淡化一样。二是间接利用他人的人格符号，攫取其中的商业价值，剥夺了他人本应获得的财产利益。三是可能给名人造成不良的影响，损害其人格利益。比如，有人将“莫闻味”注册为臭豆腐的商标，将“泄停封”注册为一种泻药的商标。人们以后就很容易地将莫文蔚和臭豆腐，将谢霆锋和泻药联系在一起，对于他们的人格利益何尝不是一种损害。与人格权相比较，上述权能仅仅涉及自然人人格符号的商业性利用，就是一个财产利益问题。而人格权不涉及财产利益，仅仅是自然人的精神利益，二者之间的区别还是很明显的。

建构姓名符号财产权制度有助于处理抢注名人姓名商标案件。比如， 2012年2月23日，传奇球星乔丹委托公关公司通过美通社对外宣布，已向中国法院起诉中国运动服和鞋类生产商乔丹体育股份有限公司“涉嫌侵犯其姓名权”。后者不仅企业名称中有“乔丹”字样，而且还注册了“中国乔丹”商标。在该案审理过程中，法院正确地认定本案并不涉及到姓名权的问题。原因之一在于：“乔丹”仅仅是个姓氏，并非全名。其次，相信中国具有“乔丹”这个名字的人不少，注册行为并没有侵犯他们的姓名权。实际上，在我们建构了姓名符号财产权制度之后，“乔丹”尽管是个姓氏，但中国公众都能够将“乔丹”与美国篮球巨星结合起来，因而“乔丹”这个姓氏同样具有商业价值，能够成为姓名符号财产权的对象。以“中国乔丹”注册商标侵犯了他人的在先权利，不能予以注册。说到底，叫什么并不重要，是姓，是名，是笔名、艺名、网名，都不重要。重要的是：这些名字具有商业价值，这些名字是谁社会活动的产物，相应的财产利益自然就归属于谁。

当然，在名人的姓名符号具有其他含义，与特定名人没有必然联系情况下，就可能不构成侵权行为。比如，以网络红人“凤姐”的名字抢注商标，不一定会损害罗玉凤的姓名符号财产权。在百度百科的词条中，“凤姐”一词具有四种含义：一是《红楼梦》上的王熙凤；二是网络红人罗玉凤；三是香港对某些卖淫女的简称；四是台北市妇人夏凤英。不一定就是指罗玉凤本人，因而谈不上掠夺“凤姐”这个姓名符号中包含的商业价值。再比如，1993年2月，沈阳一家发动机制造公司在第36类不动产出租、住房代理、金融典当等服务项目上申请注册“黎明”商标，后来，香港艺人黎明对此提出商标异议，商标局则认为，“黎明”商标是现代汉语中常用词，不属独创性词汇，冠以“黎明”商标的商品在流通中，没有使消费者误以为与某人有关。因此，黎明所提的异议不成立，“黎明”商标准予注册。从姓名符号财产权的角度上看，注册“黎明”商标并没有掠夺艺人黎明姓名符号的商业价值，因而没有侵犯其姓名符号财产权。商标局驳回黎明异议的做法无疑是正确的，不过，其理由仍然是出于经验描述的层面上，还没有上升到理论高度。而在建构了名人姓名符号财产权制度之后，我们发现一切都顺理成章了。

作者王坤，男，浙江省社会科学院法学所副研究员、法学博士；王进，男，浙江君安世纪律师事务所律师，浙江工业大学法学院兼职教授（杭州 310007）。

责任编辑：凌 雁