吸毒行为是否系原因自由行为——原因自由行为的本面目及罪过形式探讨

文◎贾济舟

吸毒行为是否系原因自由行为
——原因自由行为的本面目及罪过形式探讨

文◎贾济舟*

本文案例启示：原因自由行为指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合客观构成要件的违法行为。原因自由行为是德日精确化刑法体系的概念，与我国刑法中醉酒负刑事责任的立法根据完全迥异。同时，意见分歧对立的实质是价值选择的不同，从我国当前社会利益和公共一般安全观念角度出发，对醉酒行为有必要予以严惩，而无需借鉴原因自由行为理论。

[基本案情] 2008年5月9日凌晨3时许，曾某某在吸毒后来到其朋友谭某某、汪某住处。之后曾某某因为吸毒作用导致情绪失常，产生幻觉，于是其将厨房内的煤气瓶拿到客厅并拧开阀门，用点燃煤气瓶的方法对谭某某、汪某进行威胁，并用开酒瓶的小刀、菜刀威胁谭某某、汪某，在此过程中划伤汪某（经鉴定为轻微伤）。后用手机绳、围裙捆绑住谭某某、汪某。当日上午10时许，汪某借机逃出房间并报警。警察到场后，曾某某继续持刀挟持谭某某，并打开煤气瓶，手持打火机与警察对峙。后民警将曾某某制服并抓获。

经鉴定，曾某某案发时精神状况为“精神活性物质（违禁毒品）所致精神障碍”，其实施此次作案行为时，虽受吸毒后精神症状的影响，但其吸毒行为系“原因自由行为”，应当承担法律责任。[1]

在司法实践中，因吸毒影响责任能力继而实施犯罪的行为并非个例，对该类案件如何认定值得探讨。在上述案件中，法院最终以危险方法危害公共安全罪判处被告人有期徒刑三年。该案的判决应当说符合社会大众的一般情感，也与目前我国最高院编写的审判参考中指导案例判决精神相吻合。[2]但值得注意的是，在该案中作为德日精确化体系刑法中所创设的法律概念——“原因自由行为”，却被不搭界的医学鉴定领域直接引用并出现在判决书中，不免令人错愕。因此，有必要对原因自由行为这一概念进行探讨，还其本面目，以澄清理论上的误区及实践中的误用。

一、原因自由行为的概念及可罚性基础

（一）原因自由行为的概念及结构

原因自由行为“是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失 （刑法第18条第3款）责任能力的状态，并在该状态下实施了符合客观构成要件的违法行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的符合客观构成要件的违法行为，称为结果行为。”[3]从事实层面考察，原因自由行为中，存在先后衔接的两个行为，一是故意或者过失使某人陷入丧失责任能力或者限制责任能力状态之行为，可称为原因行为，二是在丧失责任能力或者限制责任能力状态下实施的侵害法益的行为，可称为结果行为。

可见，原因自由行为是由两个行为构成，上引案例中的鉴定竟直接认定“吸毒行为系‘原因自由行为’应当承担法律责任”，且不论该司法鉴定跨越鉴定权限的越俎代庖问题，单就其认为单一(吸毒)行为为原因自由行为的论证而言，已足见鉴定人员对原因自由行为的误读。我国传统的四要件构成理论中并没有原因自由行为的概念，原因自由行为概念本身即是德日递进式犯罪构成体系下，体系刑法精确化的产物。因为现代刑法贯彻责任主义要求犯罪的成立以行为人实施危害行为时具有责任能力为前提，如果实施危害行为时处于无责任能力或者限制责任能力状态则应不予处罚或者减轻处罚，即“责任能力与实行行为同时存在”原则。但是，绝对适用该原则，则会使那些有意使自己陷入精神障碍状态并在此状态下实施犯罪的人逃避刑事制裁。于是大陆法系刑法学者提出了原因自由行为理论，认为这种实施了危害法益的行为虽然是在无责任能力或限制责任能力状态下实施的，但在原因行为时却有完全责任能力，如果此无责任能力或限制责任能力状态与其陷入该状态的原因行为相关联，且系由于行为人故意或过失所致，此种情形，如无条件地认为不罚，则有违一般国民的法感情以及刑法的必要性，所以应追究其责任。

在构成要件该当—违法性—有责性的递进式犯罪构成要件体系中，原因自由行为一般在有责性 （责任论）部分讨论。原因自由行为“系由前后相继不可分之原因阶段（原因自由）与行为阶段（结果不自由）所构成，两个阶段应同时兼顾。”[4]从法律层面考察，原因自由行为在法律评价下系将行为人陷于无责任能力状态下实施的违法行为，视为具有责任能力，而予以归责。原因自由，相对地是指结果不自由，即在无责任能力或限制责任能力状态下实施的某些犯罪构成要件行为本身(actin)并不是自由的(libera)，但就先前的原因行为而言，却是处于得自由决定的状态。“亦即，行为人在有责任状态下已种下决定性的原因。”[5]

（二）原因自由行为的可罚性基础

要从论理上解释原因自由行为的可罚性,面临的难题是，“实行行为与责任能力同时存在原则之维持（责任主义要求）与实行行为概念严格性之维持（罪刑法定主义之要求）。”[6]刑法学界目前主要有两种不同的解决路径：一是被称为构成要件模式或原则路径；二是被称为例外模式或修正路径。构成要件模式意图固守同时存在原则（责任主义要求）而扩大实行行为概念。例外模式则主张通过修正同时存在原则而避免扩展实行行为概念。[7]

1.构成要件模式。该模式“将仍有责任能力之原因行为当成是构成要件行为的一环 （已经着手于构成要件之实行）以及罪责非难的重点所在。”[8]该说又可以细分为前置理论与工具理论（间接正犯类似说）。如间接正犯类似说认为间接正犯是行为人将他人作为工具加以利用，而原因自由行为之情况是利用自己陷于无责任能力的状态以实现犯罪，二者存在类似之处。“因此，将原因（设定）行为（如吸毒）行为视为实行行为，即将原因设定行为视为具有实行行为之定型性，而具有实现构成要件之现实危险性。”[9]该说主要遭到的质疑是扩大了实行行为的范围，过早地认定了着手。

2.例外模式。此种理论认为原因自由行为是罪责同时原则的例外。即认为在原因自由行为中，实现构成要件行为时不需要责任能力。“根据这种模式，原因自由行为的刑事可罚性表现为一种由习惯法加以正当化的对第20条基本原则的例外。”[10]该模式将原因自由行为直接视为例外，自可少许多说理上的麻烦，但其确是对刑法基本原则的突破。因此遭到的主要质疑是违反了罪刑法定的基本原则。

3.客观归责理论。值得注意的是新近兴起的客观归责理论对原因自由行为的论证似乎更具说服力,该理论也可称为实质的构成要件论。根据该说“让自己或别人陷入风险，都叫做制造风险。既然让别人陷入自己制造的风险，而风险也顺利实现，没有不能或不必归责的理由。亦即：不管是故意或者过失陷自己于辨认或者控制能力丧失或者降低的情况，行为人都让自己处于一个无法或较无能力控制风险的状态，换言之，行为人已经预见自己同时制造了风险，所以对后续的风险实现，应该受归责。而且以陷自己于辨认或者控制能力丧失或者降低的实际情况，决定故意或过失的罪责。”[11]

二、原因自由行为的类型及罪过形式

例1：甲平日洁身自好，无不良嗜好，某日同学聚会在酒吧内，乙谎称某软性毒品为饮料欺骗甲饮下，甲因毒品作用产生幻觉将乙打伤。

例2：水浒传中武松故意酒醉后，借酒劲醉杀西门庆等人。

例3：甲明知自己吸食毒品后可能会产生幻觉，在此幻觉下常对他人实施危害行为，但经不住毒瘾发作仍吸食毒品，后持刀将乙杀害。

例4：甲因为过失误将麻醉剂当作阿司匹林等药物服用后产生幻觉，将乙打伤。

例5：甲与乙平素不睦，有意饮酒意欲壮胆寻仇，酒后驾车去乙处路上不慎肇事，将丙撞死。

如前文所述，原因自由行为分两个阶段:使自己陷于无刑事责任能力状态的原因行为阶段和在此状态下实现构成要件的结果行为阶段。通说把原因行为分为故意之原因行为和过失之原因行为两种，结果行为依照对于构成行为的态度又分为故意和过失两种，因此理论上原因自由行为可分为如下四种类型：

类型一：故意之原因行为+故意之结果行为；

类型二：故意之原因行为+过失之结果行为；

类型三：过失之原因行为+故意之结果行为；

类型四：过失之原因行为+过失之结果行为。

（一）原因行为无过错(故意或过失)—不承担责任

原因自由行为的处罚基础 “系在于行为人于自由意志状态下，已经对于尔后之无责任能力状态之行为，具有一内在的意思关系。”[12]即“行为人之陷于无责任能力或限制责任能力状态，系因行为人之故意或过失行为所造成，并且在原因阶段即具有特定法益侵害之故意或预见可能性。”[13]因此，“如果行为人无认识或控制能力状态是由不可预见或不可抗拒的原因引起，即主体对这种状态的形成没有任何过错，应排除主体的刑事责任能力。”[14]如例1中，甲对原因行为没有过错，不应承担责任。

（二）故意原因自由行为认定的必要条件—双重故意

所谓故意原因自由行为，通说认为对于引起责任能力状态欠缺和相当于构成要件行为都具有故意的情况。“其不仅以故意自陷行为，将自己陷入无责任能力状态，同时在意识自由状态下，已设定其于无责任能力状态下，所欲知为违法行为。”[15]所以，在原因自由行为的四种类型中，仅类型一可以认定故意犯罪。即“此种故意类型以前后两行为有特定连接为必要，亦即，行为人之所以故意自陷于精神障碍状态，其用意正在于未来故意实行后构成要件行为。”[16]学说上对此称为故意的连续性与双重故意。在故意原因自由行为下，行为人首先故意自陷于心神丧失（如吸毒、使用麻醉药品），并决意利用无责任能力的状态，实施违法行为的直接故意。或行为人故意自陷于心神丧失，知道将会在无责任能力的状态下，实施违法行为，行为人持放任的间接故意态度。概言之，“就故意原因自由行为而言，原因行为之时必须存在双重故意：对由结果行为所实现的结果存在故意、对在责任能力低下的状态下实施结果行为存在预见或认识。”[17]即行为人在实施原因行为时必须具有犯罪行为的决意与故意。因此，曾某某危害公共安全一案中，如需借鉴原因自由行为论证，在证据上至少须证实被告人曾某某明明预想到一旦吸收毒品后，有可能（原因行为故意）招致精神异常产生幻想，进而可能（间接故意）对他人施加暴行，却对此持容忍态度，如例3。综上，故意原因自由行为的成立要件为：1.行为人存在对原因行为的故意，即行为人故意地使自己处于无责任能力或者限制责任能力的状态。2.行为人在实施原因行为时具有实施特定犯罪的故意，即行为人故意在无责任能力或者限制责任能力的状态中使特定的犯罪事实发生。3.原因行为与结果行为之间存在具体的关联性，在实施结果行为时具有构成要件故意。

（三）过失原因自由行为—原因行为与结果行为中其一为过失

根据上述对故意原因自由行为的分析，可以看出原因自由行为类型中除第一种为故意的原因自由行为，后面三种皆为过失的原因自由行为。所以过失原因自由行为是指 “行为人在故意或过失引起无责任能力（或限制责任能力）状态，并在这样的状态下可以预测实现特定的过失犯的构成要件的情况。在责任能力欠缺状态下有实施犯罪的故意，但引起其状态的原因是过失时，也成为过失的原因自由行为。”[18]过失原因自由行为成立条件可以概括为：1.行为人存在实施原因行为的故意或过失；2.行为人在故意实施原因行为时对现实特定的犯罪构成要件存在过失，或者在过失实施原因行为时对实现特定犯罪构成要件存在故意或过失；3.原因行为与结果行为之间存在关联性。[19]综上，将原因自由行为罪过形式总结如下图:

三、现行《刑法》第18条第4款规定与原因自由行为的关系

我国现行《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”有学者认为，这里“应当负刑事责任的理论根据即原因自由行为。”[20]但实际上，我国刑法中醉酒负刑事责任的立法根据与原因自由行为理论完全迥异。对此，立法部门给出的根据是：“不排除有的时候，有人清楚的时候他没有犯意也不想犯罪，只不过是喝酒过量，在他自己不能控制不能辨认的情况下出事了，那么在这种情况下，是不是也要求他承担与清醒时相同的法律责任呢？我们在立法的时候，没有做仔细划分，就是一视同仁了，只要是醉酒犯罪的，都承担刑事责任，并没有区别对待。这样，当然执行起来是比较简便，所以实践当中问题不大。”[21]因此，实践中醉酒犯罪的，无一例外的以实行（结果）行为时的主观心态定罪，根本不会考量原因行为时的主观心态。

众所周知，我国刑法犯罪论体系受到前苏联的巨大影响，在许多具体问题上，也是沿袭了前苏联（俄罗斯）的做法，醉酒应当负刑事责任的立法例也不例外。《俄罗斯联邦刑法典》第23条规定，“在使用酒精饮料、麻醉品或其他迷幻药物而导致的不清醒状态中实施犯罪的人,应承担刑事责任。”对此，俄罗斯的刑法学者指出，“因为醉酒作为一种社会现象中在任何社会里都是受谴责的，在解决刑事责任问题时向醉酒的人提供的优待不是促进同犯罪作斗争，而是对犯罪的鼓励。相当多的杀人、侵害人身的严重暴力行为、强盗和抢夺是处在醉酒状态中的人实施的。所以，一般醉酒不仅不排除刑事责任，也不能看作减轻罪过的情节。”[22]由此可见，我国《刑法》第18条第4款规定与原因自由行为理论无任何关联，如果说要给其贴上理论标签的话，不如说是一种社会利益的观点。即“从社会政策角度看，醉态（指行为人主动引起的）之中又干坏事，则是错上加错，显然，心理能力和社会政策之间存在矛盾。解决矛盾的途径只能是以公共利益为重，以社会政策为主，刑法原则服从根本的社会利益。”[23]应当看到，这种不同解决思路，意见分歧对立的实质是价值选择的不同，因为是价值选择，所以这种解决方法的对立本身并不存在绝对的对错之分。选择的不同只是对价值判断的不同。而且和一国一定时期的社会结构、法律政策密切相关。因此笔者认为：在我国这样有一定陋习的酒文化传统社会中——尤其是近年来酒后引发的恶性事件更是频发——至少在一定时期内从社会利益和公共一般安全观念出发，对该类行为有必要予以严惩，在该领域内尚无需借鉴原因自由行为理论。

注释：

[1]（2008）深福法刑初字第1245号判决书。

[2]《刑事审判参考》（第55集）中彭崧故意杀人案，法律出版社2007年版。对该判决反思的文章可参见陈兴良：《吸毒影响责任能力而实施杀人行为之定性研究》，载 《判例刑法学》(上册)，中国人民大学出版社2009年版，第213-228页。

[3]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第256页。

[4]张丽卿：《新刑法探索》，元照出版有限公司2006年版，第39页。

[5]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2006年版，第293页。

[6]陈子平:《刑法总论》（上册），元照出版有限公司2005年版，第312页。

[7]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第378页。

[8]同注［5］，第 295 页。

[9]同[6]，第 314 页。

[10][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》(第 1 卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第600页。

[11]许玉秀:《新学林分科六法—刑法》，新学林出版股份有限公司2006年版，第74页。

[12]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第142页。

[13]林山田：《刑法通论》（上册），元照出版有限公司1997年版，第270页。

[14][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社2004年版，第180页。

[15]同[12]，第 143 页。

[16]同[8]，第 293-294 页。

[17][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，第237页。

[18][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第281页。

[19]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第226-236页。

[20]熊选国：《刑法中的行为论》，人民法院出版社1992年版，第231页；吴晓丹：《论刑法中的原因自由行为》，黑龙江大学硕士学位论文，2009年4月。

[21]《刑法纵横谈》（总则），“精神障碍人的刑事责任”部分中时任全国人大法工委刑法室主任郎胜的发言，法律出版社2003年版，第158—159页。

[22][俄]斯库拉托福、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第41-43页。

[23]储槐植:《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第110页。

*广东省深圳市福田区人民检察院[518048]