药监执法程序设计应与时俱进

文◎李艳霞 陈立栋 宋运林

▲药监工作人员与公安部门联合执法检查成人用品店/李艳霞 摄

《药品监督行政处罚程序规定》是药监部门实施行政处罚程序时所依据的惟一一部部门规章。该《规定》自2003年7月1日实施以来，为保证药监部门正确行使行政处罚职权，提高依法行政管理水平，提高行政处罚工作效能，规范行政处罚行为，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益发挥了积极的作用。对于每一批加入药监工作的执法人员，《规定》都在处罚程序的实际操作方面起到了重要的作用。然而，随着社会主义市场经济的飞速发展，药监部门的监管范围及深度也随之不断增大，现行的《规定》就出现了与实际情况契合不足的问题。作为药监执法人员，笔者在此谈几点切身体会，与大家共同探讨。

应适时引入“刑事优先”原则

近年来，我国政府高度重视食品药品安全问题。十七大报告中也明确提出“确保食品药品安全”的工作要求。2009年5月13日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。同年6月1日，《食品安全法》正式施行。2011年5月1日出台的《刑法修正案》（八）（以下简称《刑八》）将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”，删去了“足以严重危害人体健康的”原起刑条件。只要有生产销售行为就入罪的法条，无疑加大了惩处力度，对违法人员起到了更加强烈的震慑效果；将刑法第一百四十三条规定的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”改为“不符合食品安全标准的食品罪”；在刑法第四百零八条增加了“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”入刑规定。

《刑八》细化了危害食品安全、生产销售假药方面犯罪的规定，进一步强化了《刑法》对民生的保护及食品药品违法犯罪的严惩态势。通过这些举措不难看出，国家已从立法的根本上加大了对涉药类犯罪的打击力度，同时也更加重视保护人民群众的生命健康安全。执法形势和执法环境要求药监部门从之前以行政处罚为主向以“刑事优先”的观念转变。

在处理一起同时触犯刑事法律规范和行政处罚法律规范的违法行为时，“刑事优先”原则是应如何适用法律问题的基本规则。《行政处罚法》第七条第二款明确规定：违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚；第二十二条规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任；第三十八条第一款第四项规定：违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。以上就是“刑事优先”原则在行政处罚法律适用方面的具体体现。

《规定》在制定依据中虽然有《行政处罚法》，但整体内容均未明确体现出“刑事优先”的原则。《规定》第五章处罚决定的第一节一般程序的合议环节（第二十七条第一款第一项）提出：构成犯罪的，在提出行政处罚意见的同时建议移送司法机关追究刑事责任。笔者认为此表述应理解为在实施行政处罚的同时追究刑事责任，将行政处罚和刑事处罚同等对待，并没有体现“刑事优先”原则。而这也是《规定》中惟一一处体现“追究刑事责任”的内容。

因此，笔者建议：在《规定》中应突出体现“刑事优先”原则，可将该原则的内容体现在《规定》第一章的总则部分中，明确药监部门在查办案件的过程中对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件,应当按照有关规定的程序及时向同级公安机关移送，追究其刑事责任，并向同级人民检察院备案。在紧急情况下，对现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，药监部门可以直接移交有管辖权的公安机关，并协助公安机关开展工作。不得以行政处罚代替刑事处罚。

应增加“不予行政处罚”的程序设计

《行政处罚法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十八条均规定了“不予行政处罚”的情形。尤其是第二十七条，作为从轻或者减轻行政处罚的法定依据，在药监执法中常有应用。如：在销售不符合国家《化妆品卫生标准（规范）》的化妆品案件中，化妆品经抽验被确认为不合格产品，经营单位购进的产品全部被抽检，既没有销售，又没有违法所得，而对应的罚则是《化妆品卫生监督条例》第二十七条：没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款。这个案例虽然违法事实成立，但处罚内容却缺乏可操作性。此案的情节显然符合《规定》第十四条规定的立案条件，即药监部门应在7个工作日内立案调查，调查终结后，发现符合《行政处罚法》第二十七条第二款和第三十八条规定，药监部门可以依法作出“不予行政处罚”的决定。

然而，在《规定》中却缺少“不予行政处罚”的程序设计，使得执法人员很难操作。由此可见，《规定》与《行政处罚法》在衔接上还存在缝隙，使执法工作在实践中遇到了难题。在实践中，导致了有些药监部门下达了无处罚内容的《行政处罚决定书》，并且在处罚前依据《行政处罚法》的要求履行了事先告知程序。如此做法程序繁琐，还必然引起当事人的疑惑和不解：为何下达了处罚决定书，却无处罚内容；既然下达《行政处罚事先告知书》，告知内容却是不予行政处罚。如此做法，难免显得有些逻辑不清。

对此，笔者建议，可参照《行政许可法》中“不予行政许可”的书面决定，在《规定》中增加《不予行政处罚审批表》和《不予行政处罚决定书》，在《不予行政处罚决定书》中将案件处理结果告知当事人，保障当事人对案件处理结果的知情权。同时，建议修改《规定》内容，在第二十七条加入一项，作为第四项，内容为：“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚，由承办人填写《不予行政处罚审批表》，报药监部门主管领导审批同意后，制作《不予行政处罚决定书》并送达当事人。”

应涵盖所有监管产品的执法程序

目前，国家食品药品监督管理局的职能已经由原来的药械监管扩展到“四品一械”（餐饮食品、药品、保健食品、化妆品、医疗器械），随着职能范围的增加，也应将餐饮食品、保健食品及化妆品的监管执法程序纳入《规定》之中。

应明确行政处罚的工作时限

《行政强制法》的实施为药监执法工作提出了更严格的程序和时限要求，如：明确了查封扣押的期限，由此也间接地限制了案件办结的时限。药监部门作为集行政监督、执法监督、技术监督于一体的行政执法单位，行政审批和产品检验都有工作时限要求，但就目前来看，惟有在行政处罚环节上还没有明确时限要求，这不但不利于提高工作效能，而且也有悖于建设服务型政府、打造创新型政府的精神。

综上所述，笔者认为，为适应不断变化的执法环境、更好地指导药监部门开展行政监管处罚工作，《规定》内容也应紧跟社会发展，不断进行完善修改。

▲药监执法人员接群众举报后到现场核查情况/唐强 摄

▲药监工作人员与公安部门探讨涉刑案件办理/李晓哲 摄