司法判决后发现漏罪如何处理

施晓玲

【摘要】在司法实践中，经常会碰到缓刑考验期满后，才发现犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，即有漏罪。由于缓刑考验期已满，对于是否撤销缓刑，是否对前罪和后罪予以数罪并罚，司法界存在不同的观点。文章试图对这些观点进行梳理，并提出自己的主张。

【关键词】缓刑考验期 漏罪 数罪并罚

根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条之规定，决定执行的刑罚。但在具体司法实践过程中，经常会碰到缓刑考验期满后，才发现犯罪分子存在漏罪。针对这种状况该如何处理，刑法第七十七条没有作出明确规定，而司法界对此主要有两种不同的观点：第一种主张撤销缓刑，与漏罪予以数罪并罚，决定执行的刑罚；第二种主张不撤销缓刑，仅对漏罪作出判决并执行即可。下文将对这两种观点进行分析，并提出自己的观点。

主张第一种做法的理由分析

原判适用缓刑不符合法律规定，应予撤销。根据刑法第七十二条、第七十四条的规定，适用缓刑必须具备的条件为：犯罪分子被判处的刑罚必须是拘役或者是三年以下有期徒刑，这是适用缓刑的宣告刑标准；犯罪分子的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，这是适用缓刑的最根本条件；犯罪分子不能是累犯或者是犯罪集团的首要分子。以上三个条件必须同时具备，缺一不可。而对于在缓刑考验期满后发现有漏罪的犯罪分子来说，对其适用缓刑有悖于上述立法精神。第一，对犯罪分子适用缓刑的前提条件之一是“有悔罪表现”，其不仅要求犯罪分子具有外在的悔罪表现，即对自己所犯的罪行真诚悔过，认罪服法，积极接受教育和劳动改造等；更要求犯罪分子在思想深处具有内在的、实质性的悔罪表现，即彻底交代自己的所有罪行，不隐瞒漏罪。如果犯罪分子隐瞒了自己的部分罪行，即使该罪行是在缓刑考验期满后才被发现的，也应认为其不符合悔罪表现，不具备缓刑的适用条件。第二，由于犯罪分子故意隐瞒了漏罪，这就使得原本应当对其所犯罪行实行数罪并罚，实际上却只进行了单罚，而如果数罪并罚时，就有可能被判处3年以上有期徒刑，从而不满足适用缓刑的宣告刑标准。第三，如果犯罪分子曾因故意犯甲罪被判处有期徒刑以上刑罚，且已执行完毕，而其所隐瞒的漏罪亦属于是依法应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，并且该漏罪恰又发生在甲罪执行完毕后的5年之内，这样就会由于犯罪分子是累犯而不满足适用缓刑的第三个条件，等等。综上所述，在缓刑考验期满后发现有漏罪的犯罪分子不符合缓刑的适用条件，应当撤销缓刑。

撤销缓刑符合法律精神。根据刑法第七十七条规定，缓刑的撤销事由主要有在缓刑考验期限内再犯新罪，发现有漏罪，及严重违法、违规、违反法院判决中的禁止令等三种情形。对再犯新罪的处理，刑法同样没有规定发现新罪的时间，如果是在缓刑考验期限内发现新罪的，当然应当撤销缓刑，对新罪与已判决之罪实行数罪并罚。针对在缓刑考验期满后才发现新罪的，1985年最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答案（三）》对此作出规定，被宣告缓刑的犯罪分子不执行原判刑罚是以罪犯在缓刑考验期限内不再犯罪为条件的，如果罪犯在缓刑考验期限内又犯新罪，即便该犯罪是在考验期满后才发现的，只要尚未超过追诉时效期限的，应当撤销缓刑，对新罪与已判决之罪实行数罪并罚。即使新罪超过了追诉时效，也应当撤销缓刑，执行原判刑罚。故对发现漏罪的处理也应该一样，无论是在缓刑考验期限内发现犯罪分子有漏罪，还是在缓刑考验期满后才发现有漏罪的，都应当撤销缓刑，予以数罪并罚。

撤销缓刑是罪刑相适应的需要。缓刑是对原判刑罚附条件不予执行的制度。根据刑法第七十六条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，如果没有刑法第七十七条规定的三种应当撤销缓刑的情形，则缓刑考验期满后，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。但“原判刑罚不再执行”不等同于原判刑罚已经执行完毕，而是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，由于犯罪分子在缓刑考验期限内符合法定条件，因此，原判所宣告的刑罚不再执行。但如果犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，其已丧失缓刑考验期满、原判刑罚不再执行的资格。此种情况下，如果不撤销缓刑，便意味着犯罪分子的原判刑罚执行完毕存在实质上的缺陷，有鼓励犯罪分子极力去隐瞒违法犯罪行为之嫌，从而使刑法关于缓刑制度的设置失去意义，导致实体上对犯罪分子所判处的刑罚与其所犯的罪行不相适应，违背了刑法罪刑相适应的原则。

主张第二种做法的理由分析

撤销缓刑违背了罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。既然刑法只规定了在缓刑考验期限内发现有漏罪的应当撤销缓刑，而对缓刑考验期满后发现有漏罪的是否撤销缓刑未作明确规定，那么犯罪分子就不应当再被撤销缓刑，否则就违背了罪刑法定的原则。而且，如果是在缓刑考驗期满后再发现犯罪分子有漏罪，仍要撤销缓刑的话，就是对犯罪分子做不利的类推适用，也违反了法律的适用原则。另外，根据刑法第七十六条规定的精神，在缓刑考验期限内没有被撤销缓刑的，就应当认为原判刑罚已经执行完毕，缓刑考验期满后再撤销缓刑，意味着对已经执行完毕或者已经不存在的缓刑予以撤销，缺乏事实和法律依据。

撤销缓刑不利于保障罪犯的既定权益。根据刑法第七十六条规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内如果没有被发现有漏罪的，则缓刑考验期满后，原判刑罚就不再执行，并进行了公开宣告，犯罪分子因此获得的权益已经成为现实。在此之后，如果因发现犯罪分子有漏罪而被撤销缓刑的，就意味着司法实践中的实体公正没有任何时间、条件的限制，随时都可能被推翻，罪犯将会终日生活在惶惶不安中，不利于其更好地改过自新，回归社会。再者，如果违法犯罪行为是在缓刑考验期满后的二十年或者更长时间才发现的，仍然要撤销缓刑的话，那么已生效裁判的即判力和稳定性也就无从谈起，不利于维护法律的公平、公正。

撤销缓刑有违我国的司法制度。司法实践中，犯罪分子出于逃避重罚的考虑，或者因存在侥幸心理，经常会隐瞒自己的部分罪行，这属于人之常情。而第一种撤销缓刑的做法，等于要求犯罪分子在归案后一律予以坦白交代，包括自己尚未被侦查机关发现的其他罪行，这有违刑事诉讼法的司法制度。因为发现犯罪事实，不论是新罪还是漏罪，并进行调查取证，最终根据犯罪分子的犯罪事实、量刑情节等予以定罪量刑是司法机关的职责，法律并没有规定要求犯罪分子自供其罪，尤其是司法机关尚未发现的罪行。因此，在缓刑考验期限内如果没有发现犯罪分子有漏罪的，其利益应归于犯罪分子，而不应当被撤销缓刑，重新处理。再者，有时由于犯罪分子在法律认知方面的原因，他可能对自己曾犯的其他罪行并不认为是一种犯罪行为，也就没必要予以坦白交代。还有的情况是，犯罪分子已经主动交代自己的其他罪行，但侦查机关由于同犯案未归案或证据不足等原因未予立案追究，而在犯罪分子缓刑考验期满后，侦查机关由于同案犯的归案、证据收集充分等后又予以立案追究，在这种情况下再去撤销缓刑，对原判之罪和漏罪实行数罪并罚，有失偏颇，也有失法律的公平、正义。

结语

筆者比较认同第一种做法，认为应当撤销缓刑，与漏罪予以数罪并罚，决定执行的刑罚。因为刑法的目的是惩治犯罪，那些一再犯罪的人员，说明其主观恶性深，社会危害性大，更是需要严惩的对象。从缓刑的适用条件“没有再犯罪的危险”可以看出，缓刑一般应适用于那些初犯、偶犯，可以挽救，不致再危害社会的犯罪分子。而那些有漏罪的犯罪分子，表明并非初犯，隐瞒漏罪，说明其对刑法的怠慢和蔑视态度达到了比较严重的程度。如果漏罪恰恰是重罪的话，更说明其主观恶性深，社会危害性大，不符合缓刑的适用条件。另外，缓刑是附条件不再执行原判刑罚的一种刑罚制度，第七十七条规定实质上是几种不具备缓刑适用条件的具体表现，故只要在司法实践中发现被宣告缓刑的犯罪分子具备刑法第七十七条规定的应当撤销缓刑的情形之一的，不论该情形是在缓刑考验期限内被发现，还是在缓刑考验期满后才被发现，都应当撤销缓刑。

具体到缓刑考验期满后发现犯罪分子有漏罪的处理上，笔者认为应有所区别。在缓刑考验期满后发现犯罪分子有漏罪的，如果所发现的漏罪没有超过追诉期限，应当撤销缓刑，对其漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条之规定，决定执行的刑罚；如果所发现的漏罪已超过追诉期限，则应当撤销缓刑，执行原判刑罚即可。

（作者单位：浙江省金华市中级人民法院）