我国不当劳务派遣的检视与规制

● 李嘉娜

我国《劳动合同法》从法律层面首开劳务派遣立法先例，在第五章第二节中专门规定劳务派遣，随后出台的《劳动合同法实施条例》又设“劳务派遣特别规定”专章作出细化规定。但是，这些规定尚未达到精细严格的程度。令人堪忧的是，在发展迅猛、规模庞大的劳务派遣用工背后，充斥着各种滥施劳务派遣制度、滥用劳务派遣形式的不当行为，劳务派遣工的劳动权益受到不同程度的侵害。可以说，不当劳务派遣的泛滥已经严重背离《劳动合同法》的立法宗旨。从根本上对此予以遏制，本文将从实证分析的视角，梳理和检视现阶段我国不当劳务派遣的状况和问题，深入探究其症结，探寻求必要可行的规制路径。

一、现状与问题

20世纪70年代末，顺应全球就业形式非正规化的发展趋势，劳务派遣在我国日渐兴起。90年代末，伴随国有企事业单位改革、下岗职工再就业、农村劳动力有序转移、企业灵活用工的不断发展，劳务派遣用工数量逐步增多。这种形式无疑在促进劳动者就业、满足企业弹性用工需求等方面发挥了积极作用。然而，近年来，一些地方劳务派遣行业无序运营发展，企业违法滥用劳务派遣形式，劳务派遣工的劳动权益遭受侵害等问题愈发突出，引起社会各界的广泛关注。

（一）劳务派遣行业无序发展、低端运营

当前，我国劳务派遣市场正处于发育时期，劳务派遣行业才步入初级发展阶段，在现行市场准入门槛较低的情形下，无序发展、运营混乱、恶性竞争成为这一阶段的显著特征。

1.公营派遣大规模充斥行业市场。所谓公营派遣，即由行政机关及其附属机构通过公权力的介入直接或间接设立经营劳务派遣公司。实践中，这些公司大多与某些政府部门有着千丝万屡的联系，行政机关往往从企业经营中获取利润。更有甚者，一些公营派遣公司假借扩大就业之名，利用手中的公共行政资源强力推行劳务派遣，大肆谋取部门利益。调查显示，目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由各级劳动行政部门经办的就有18010家，占比接近70%。

2.隐名派遣形式的违法从业现象严重。所谓隐名派遣，即劳务派遣单位将其所从事的劳务派遣业务隐匿于其他名称及营业范围之下，以非派遣名义从事派遣业务。一些地方大量设立诸如人力咨询服务、人力顾问、人事代理、人事外包服务、人才交流服务等等此类名称的公司，逾越登记核准的经营范围违法从事劳务派遣业务。以东莞为例，全市2008年以前成立的劳务派遣单位总共只有 43家，2008年到 2010年激增574家，2011年仅上半年就成立166家，其中真正具备营业资格的仅占1/3左右，其余绝大多数都是实施隐名派遣的违法经营组织。

3.行业恶性竞争、专业化程度低下。形形色色的派遣单位之间为争夺客户常常竞相压低价格，恶性竞争愈演愈烈。由于过分追逐经济利益而忽视服务品质，大部分劳务派遣公司都缺乏专业管理经验和劳务调配能力，专业化服务水平低下。这导致劳务派遣单位虚化成为一种形式意义上的雇主，它们与被派遣劳动者之间的关系松散。

（二）劳务派遣滥用现象数量激增，问题集中

1.劳务派遣用工总量逐年攀升。根据全国总工会研究室的调查测算，目前全国企业劳务派遣工总数约为3700万，占企业职工总数的13.1%。上海市调查所涉1805家企业420296名职工中，劳务派遣工占25%；江苏省调查的20家企业40136名职工中，劳务派遣工占32%；截至2010年底，天津市约有半数企业使用劳务派遣工，总人数高达40万，比本世纪初增长近10倍。

2.劳务派遣工遍布各行业，第三产业特别普遍。

根据各省（区、市）总工会和各全国产业工会调查，从行业分布看，绝大部分行业都使用劳务派遣工。在国民经济20个行业门类中，已有16个门类存在劳务派遣用工形式，主要分布于金融、电信、邮政、石化、港口等行业。在属于第三产业的金融业，水利、环境和公共设施管理业，信息传输、计算机服务和软件业，分别有高达68.3%、66.7%和60.0%的企业使用劳务派遣工（见图1）。

3.劳务派遣用工主流化趋势明显，尤其体现在国有企业。根据调查，劳务派遣工占职工总数比例较高的行业是建筑业，信息传输、计算机服务和软件业，电力、燃气及水的生产和供应业，分别为36.2%、17.9%和15.3%（见图1）。国有企业使用劳务派遣工的数量最多，占国有企业职工总数的16.2%，其次是外商（港澳台）投资企业，占14.0%（见图2）。中国移动现有50.3万名职工，其中劳务派遣工35.8万人，占职工总数的71.2%。相比而言，发达国家的劳务派遣工在职工总数中所占比例都不大，通常保持在3%左右。劳务派遣工规模显著膨胀，大大加剧了劳务派遣用工由“辅助用工”向“主流用工”转变的风险。

4.大部分用工单位的劳务派遣工长期固化在主营业务、一线岗位上。全国总工会保障工作部调查显示，目前在用工单位工作6—20年的劳务派遣工占39.5%。上海市总工会调查显示，一线工作的劳务派遣工占全部劳务派遣工的71.4%，占一线职工的44.8%，有40%的劳务派遣工在主营业务、一线岗位上连续工作时间超过4年。山西省总工会调查显示，在用工单位主营业务岗位工作的劳务派遣工占70.2%，在现用工单位工作达2年以上的劳务派遣工占74.6%。

不容忽视的是，用工单位长期在主营业务岗位滥用劳务派遣工的状况，从行为本身看是对现行法律关于岗位限制性规定的违背，就后果而言，通过这种手段降低用工成本、规避无固定期限劳动合同及相关法律责任义务的做法，会产生“劣币驱逐良币”的效应，导致典型劳动关系被边缘化，长此以往，必将构成对劳动力市场秩序、劳动者职业安定及劳动关系既有格局的严重冲击乃至颠覆。

（三）劳务派遣工的劳动权益受到侵害

劳务派遣工与正式工同工而不同待遇的现象较为突出，其合法权益受到不同程度的漠视和侵害，主要表现在以下几个方面：

1.工资收入水平较低。劳务派遣工的工资收入水平明显低于正式工。据全国总工会研究室2011年调查，劳务派遣工从用工单位获得的全部货币收入平均为2508.06元，其中基础工资（底薪）平均为1369.87元，约占该单位正式工基础工资的81%。在被调查的劳务派遣工中，近70%的人认为自己目前收入水平在当地属于中等偏下和低收入；在与单位发生了劳动争议的劳务派遣工中，73.3%认为引发争议的原因是劳动报酬问题。另据河南省总工会调查，相同或相似的工作岗位和工作业绩，企业正式工的工资水平比劳务派遣工少则高出30%，多则高达4—5倍，正式工享有年终奖、住房补贴等各种福利津贴，而劳务派遣工却没有。

2.劳动保护措施较为缺乏。劳务派遣工与正式工的劳动条件和工作环境存在明显差距。调查表明，除噪音污染，劳务派遣工的工作岗位或工作环境中存在安全隐患的比例均2011年比2010年有所上升（见表1），与正式工之间的差距比2010年更加明显，其中有辐射污染隐患的劳务派遣工比例比正式工高1.1倍。但是，用工单位对劳务派遣工采取的劳动保护措施不及正式工。与2010年相比，表示存在劳动安全隐患且没有防护措施的劳务派遣工比例均有所提高（见表1）。与此同时，2011年派遣单位为劳务派遣工缴纳工伤保险费的缴费比例还比2010年下降了2.4个百分点（见表2）。

3.社会保险待遇较差。据全国总工会研究室2011年调查，劳务派遣工的各项社会保险待遇均低于正式工（见表2）。在养老、医疗、工伤、生育、失业等保险费用缴纳方面，劳务派遣工分别低于正式工 16.3%、18.4%、16.4%、11.7%和 5.2%。劳务派遣工的社会保险缴费基数较低，其中，养老保险费按实际工资收入缴纳的占29.3%，按当地最低工资标准缴纳的占20.6%，43.8%的劳务派遣工并不清楚单位为其缴纳养老保险的基数标准。被调查的劳务派遣工对社会保险权益的实现状况评价不高，认为劳动关系不和谐主要表现在社会保险权益得不到落实的劳务派遣工比正式工高出近1倍。

表1 劳动安全隐患比较 （单位：%）

表2 单位缴纳社会保险费和提供其他福利待遇情况比较 （单位：%）

4.民主参与程度较低。与正式工相比，劳务派遣工加入工会组织的比例明显偏低。全国总工会2011年调查显示，劳务派遣工中的工会会员比例为55.8%，比正式工低17.9个百分点，这一差距较之2010年扩大了6.7个百分点。其中，国有企业劳务派遣工中工会会员比例为57.2%，比正式工低33.6个百分点。沈阳市财贸金融工会对金融系统劳务派遣工权益状况的调查显示，没有加入工会的劳务派遣工高达86.72%。由于劳务派遣工大量游离于工会组织之外，对于用工单位的重大决策尤其是涉及自身利益的决策，劳务派遣工几乎没有话语权。据全国总工会研究室2011年调查，劳务派遣工中的职工代表只有2.1%，比例不及正式工的一半。江苏省总工会抽样调查显示，劳务派遣工中工会会员比例为56%，能够正常参加用工单位工会活动和企业民主管理的仅占入会劳务派遣工的23%。

5.职业发展空间较窄。我国劳务派遣工的从业范围主要集中于低端技能领域，多数劳务派遣单位和用工单位对劳务派遣工都缺乏必要的岗位技能培训。据广西自治区总工会调查，70%的劳务派遣工从未接受劳务派遣单位和用工单位的任何技能培训。由于大多数劳务派遣工接受职业技能培训的权利被忽视甚至剥夺，他们成为职业发展中被边缘化的群体。据全国总工会研究室2011年调查，表示通过参加培训而获得职务晋升、工资提高、技术提升、就业竞争力、岗位变动等职业发展机会的劳务派遣工的比例均比正式工低（见表3）。较之正式工而言，劳务派遣工的职业发展机会有限、空间狭窄。

二、症结分析

促进就业是政府的重要职责，政府不仅应当为促进就业出台相关政策法律，而且应当采取积极有效的措施实现充分就业。承载促进就业功能的劳务派遣，具有准公共物品属性，从经济学的角度看，这一领域属于市场失灵的地带，政府必须通过建立完善的监管制度体系去实施必要的干预。一旦政府监管责任缺位，劳务派遣单位便会一味循着经济利益导向变成盘剥劳动者的 “吸血鬼”，用工单位则为追求最小化的经营成本和风险，用劳务派遣工大量替代正式工，用非典型劳动关系排挤驱逐典型劳动关系，必然会牺牲劳动者的基本权利，破坏国家的劳动法治秩序。劳务派遣在我国的迅猛发展无疑是与一些地方政府盲目追求高就业率相伴随的。由于对劳务派遣的本质缺乏足够的认识，对其制度缺乏深入的研究，导致立法上的粗陋和行政监管上的缺位，而这些正是现阶段不当劳务派遣肆意横行的症结所在。

第一，对劳务派遣及其立法规制定位不明，缺乏劳务派遣专门性法律。由于立法者尚未认识到劳务派遣的准公共物品属性，未能明确把握劳务派遣与公共就业服务之间的界限关系，缺乏足够的劳动权平等保护意识，忽视政府监管的重要作用与权责配置，仅局限于从劳动合同关系的层面和范畴来考量其立法规制问题，导致劳务派遣专门立空缺，立法规制偏离应有的价值取向。这是目前不当劳务派遣泛滥的源头性症结。

第二，现行《劳动合同法》的相关规定看似苛严实则宽松，缺乏严格的立法规制。例如，关于劳务派遣单位的设立条件，第57条规定，“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”该规定虽从注册资本额上相对提高了劳务派遣行业的市场准入门槛，但从设立原则本身看，则体现了立法者的宽松态度。与大多数国家一样，我国《公司法》对于法人的设立以准则设立主义为原则，涉及重大公共利益和特殊行业的则采取许可设立主义或特许设立主义。毋庸置疑，以经营人力为内容、关涉劳动者基本权利的劳务派遣行业，理应属于特殊行业，应实行特许主义或许可主义原则，通过设定严格的许可制度来强化准入监管。但是，第57条的规定显然忽视了劳务派遣行业的特殊性，未能按照许可主义原则设置相对严密的准入条件及程序。又如，关于劳务派遣的适用岗位，第66条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这种所谓的“三性”原则规定，看似限制了劳务派遣的适用岗位，却因其过于抽象，缺乏明晰的界定，而成为被实践大量规避的对象。严格来讲，这条本该规定适用期限，作为勘定适用岗位的标准。各国立法中“临时性”是适用岗位的典型特征，其期限通常被规定在6—24个月内，一般以列举方式对具有临时性特征的工作岗位予以细化，并明确禁止在长期性、持续性岗位上使用劳务派遣工。相比之下，第66条的宣示意义远大于其规制意义。再如，关于平等权原则的贯彻，第63条规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”究竟何谓“同工同酬”并未予以明确界定，对于“酬”的理解也过于狭隘。从本质上看，“同工同酬”是对平等权原则的具体演绎，在劳动法上特指相同岗位、相同资质、相同业绩的劳动者享有相同待遇，其中的“酬”显然不是单纯的劳动报酬，而是包含劳动报酬在内的劳动者应享有的一切劳动条件、待遇和福利。

表3 参加单位培训后获得晋升和发展机会比较（单位：%）

第三，劳动行政部门的监督检查流于形式，缺乏强有力的政府监管。由于尚未建立劳务派遣行业市场准入制度，私营机构只须经工商行政部门登记注册便能进入该行业，行政机关对劳务派遣单位的事前监管无疑是缺位的。同时，由于缺乏业务报备及事项审查制度，派遣单位是否具有与注册资本相当的资产，是否依法与被派遣劳动者签订劳动合同，是否依法履行支付劳动报酬和缴纳社会保险的义务，是否具备承担雇主责任义务的能力等等，均处于监管真空地带。

应当看到，劳务派遣业是顺应劳动力市场弹性化与劳动关系非典型化发展趋势的产物。在劳务派遣行业发展初期，尤其在劳动法制与公共就业服务体系尚不健全的条件下，立法规制的宽松与行政监管的缺位，对于劳务派遣市场的良性发展、劳动者合法权益的保障及劳动法治秩序的形成都是致命的。针对上述症结，应当尽早完善其立法规制，构建与之相适应的行政监管体系，对劳务派遣采取严格的高密度的市场监管，防止企业滥用权利，阻却对劳动者合法权益和公共利益的侵害。

三、完善劳务派遣的立法规制

（一）制定出台专门的劳务派遣法

劳务派遣具有典型的准公共物品属性，私营机构从事劳务派遣活动应被视为公共就业服务的有益补充，是一国就业服务体系的组成部分。劳务派遣法本质上属于就业服务法的范畴，与就业促进法、职业介绍法、就业培训法等专门性法律相辅相成、并行不悖。由于劳务派遣法具有独立的立法宗旨，其调整对象已超越单纯的劳动合同关系，因而，发达国家一般都制定专门的单行法来规制劳务派遣，如德国《规范经营性雇员转让法》、日本《劳工派遣法》、韩国《劳动派遣保护法》等等。有鉴于此，我国应加强劳务派遣立法问题研究，积极探索市场经济条件下规制劳务派遣的内在规律，本着严格的立法精神制定专门的劳务派遣法，从立法目的、劳务派遣相关术语界定、主管机关、准入许可、业务范围、适用岗位及法定期限、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的合同关系、派遣单位与用工单位之间的合同关系、主管机关的监督和检查、派遣单位和用工单位各自的义务及法律责任等方面予以系统规范。

（二）严格规定劳务派遣单位的设立条件

确立许可设立主义原则，明确规定私营机构经营派遣业务必须向主管机关申请许可及取得许可证，对派遣单位设立的积极要件和消极要件作出详细规定。为确保派遣单位具备充足的资产和真实的运营能力，提升其在就业服务和责任承担方面的能力，至少须作出如下规定：1.依公司法规定设立的公司；2.实收资本额不得少于50万元；3.具有健全的管理制度；4.管理人员必须具备相关教育、管理或业务背景，其他相关从业人员必须取得执业资格认证。

（三）划定劳务派遣的业务范围

作为公共就业服务的补充，劳务派遣只能在特定行业领域发挥其辅助作用。劳务派遣的业务范围通常应被限定在最能发挥其促进就业功能的领域，其业务活动具有辅助性特征，需要专业知识、技能与经验，诸如数据处理、客户服务、机器设备维修、翻译等等此类，对此，应以正面列举的方式明确划定其范围。同时，基于对公共利益和劳动者合法权益的保护，也要将劳务派遣排除在一些特定行业之外，主要针对一些具有高度危险性的业务，例如航空运输业、建筑业、开采业等，因此，应以列举方式规定禁止使用劳务派遣的行业及活动。

（四）界定劳务派遣的适用岗位及期限

劳务派遣是为满足企业的临时需求而短期使用的用工方式，适用于具有季节性、短期性、较强时效性的岗位。法律可作如下列举规定：1.企业经营活动临时增加的工作；2.季节性工作；3.替代缺勤的工作；4.替代劳动合同中止的劳动者的工作；5.某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作。同时，还须规定派遣期限不能超过1年，确因实际工作需要，经派遣单位、用工单位和被派遣劳动者协商一致，可以延长一次，但延长的期限最长不得超过1年。派遣期限超过2年的，自最长期限届满之日起用工单位必须与被派遣劳动者直接订立劳动合同。

（五）确定平等待遇原则及其内涵

鉴于同工同酬原则容易产生字面意义上的狭隘理解，法律有必要确立平等待遇原则，明确规定被派遣劳动者与用工单位中相同岗位、相同资质、相同业绩的正式工的待遇应当相同。进一步规定，被派遣劳动者的平等待遇包括工资、奖金、加班费、工时及休假、工作条件、劳动保护措施、社会保险待遇、职业培训、民主参与以及其他福利待遇。

四、构建劳务派遣的行政监管体系

（一）建立严格的劳务派遣市场准入机制

劳务派遣单位担负着就业服务的基本功能，承担着劳动者工资、社会保险费用等各项具体的金钱给付义务，其资产充实度和实际运营能力将直接影响被派遣劳动者的基本权益，我国应建立严格的市场准入机制。具体包括：

第一，准入审核制度。劳动行政部门作为主管机关具体实施许可，履行实质审查职责，依法审核申请人实际是否拥有充足的资本额，管理人员和从业人员是否具备相应的资质，公司是否具有完善的管理制度及适当的营业场所等。劳动行政部门接到申请后，应当自受理之日起20个工作日内作出批准或者不予批准的决定，对符合法定要件的予以批准，并颁发《劳务派遣经营许可证》，对不符合条件的不予批准，并书面说明理由。

第二，保证金制度。考虑到劳务派遣单位属于就业服务公司，被派遣劳动者人数较多，信用风险较大，设立保证金制度十分必要。可根据派遣人数规模划分若干档次，每一档次规定一个固定的风险保证金总额，每年度经劳动行政部门审核后作出相应调整。劳动行政部门在发放许可证之前，应要求劳务派遣单位缴纳特定档次的风险保证金，用于担保支付工资或福利。

第三，许可评估制度。劳动行政部门在核准许可时应当附有期限条件，在许可存续期间对劳务派遣单位进行定期指导检查，通过年审的方式对其业务开展情况予以评估，特别是对被派遣劳动者劳动报酬和福利待遇的给付情况进行评估，根据评估结果决定是否准予延展许可。

（二）加强对劳务派遣单位和用工单位的劳动监察

在明确劳务派遣单位和用工单位的共同雇主身份和共同雇主责任的基础上，劳动行政部门应当实行跟踪式监管，加强对二者监督检查的力度，要求其提供有关资讯、报告，采取必要的惩戒手段督促其履行法定义务。具体包括：

第一，针对实践中劳务派遣单位和被派遣劳动者之间签订的劳动合同、劳务派遣单位和用工单位之间签订的劳务派遣合同存在“暗箱操作”的弊端，造成劳务派遣单位和用工单位相互推诿责任的情形，建议由劳动行政部门统一制订明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方权利义务的格式合同文本，由三方共同签订后提交当地劳动行政部门审查备案。

第二，劳动行政部门应依法督促劳务派遣单位建立健全内部财务会计制度，要求其定期提供劳务派遣业务的财务报告；督促劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者在无工作期间的劳动报酬、社保费用及其他福利费用，并要求其定期报告支出各项费用的情况。

第三，劳动行政部门应建立常态化的监督检查机制，定期对劳务派遣单位的经营范围、从业资质、运营能力和管理规范进行检查；定期对用工单位被派遣劳动者的人数、从事岗位工种的类别、派遣期限等情况进行审查；定期对上述两类单位支付劳动报酬、缴纳社会保险费、改善劳动条件、提供职业培训、组建工会等履行义务的情况予以监督。

第四，劳动行政部门应完善责任追究机制，对劳务派遣单位和用工单位的违法行为，及时责令其改正，无正当理由拒不纠正的，应采取相应的强制性手段或处罚措施，必要时可作出吊销许可证或不予延展许可的决定。对用工单位超过法定期限使用劳务派遣工的，应责令其依法与劳务派遣工直接签订劳动合同。

（三）建立劳务派遣市场退出机制

劳务派遣单位的运营存续状况直接影响被派遣劳动者的经济权益，一旦发生派遣单位逃匿的事件，必然会酿造大量劳动纠纷和社会不稳定因素。因此，必须建立相应的市场退出程序机制。通常情形下，劳务派遣单位应在许可期限届满前的法定期间内提出申请，由劳动行政部门对其履行工资支付、社保费用缴纳义务情况予以审查，只有在核实其完全履行义务的条件下，才能作出准予退出的决定。劳动行政部门还应当联合税务部门、财政部门、社会保险经办机构、银行金融机构建立风险监控预警机制，一旦发现派遣单位资金资产状况异常，应及时采取冻结、查封等强制性措施，防范劳务派遣单位恶意退出。

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