企业作为最终用户所涉及的软件知识产权保护问题研究

文/王学峰

软件产业作为信息产业的灵魂与核心，在世界各国经济发展中均起着至关重要的作用。目前，我国对软件知识产权保护的司法现状是：由于权利人通过诉讼维护权利成本过高、耗时较多、取证困难等原因，法律保护并没有达到预想效果，软件盗版现象较为普遍。据中国软件盗版率年度调查显示（国家知识产权部门委托互联网实验室进行的专项课题，2011 年是连续开展该项目研究的第六年），2010 年我国软件盗版率由2009 年的14%下降至12%，但付费软件盗版率仍高达41%。尽管盗版率是下降的，可是其带来的负面影响在于开发者投资无法回收，并使深度开发和升级难以为继,严重阻碍了软件产业的发展。

为了打击盗版，国家在司法程序上不断加大保护力度，但仍有一些企业用户在未经授权的情况下通过购买盗版软件、网络下载等手段复制使用享有著作权的软件。对此，我国于近年陆续出台了一系列相关法律法规。2002 年1 月1 日颁布了《计算机软件保护条例》；2002 年10 月最高人民法院对计算机软件最终用户问题做出了相关规定；2006 年国家版权局等九部委联合颁布了《关于推进企业使用正版软件工作的实施方案》,规定了国家版权局、工信部、商业部、省政府相关职能部门推进企业使用正版软件的责任，表明我国已充分认识软件产业作为国家基础性、战略性产业在促进国民经济发展中具有的重要地位和作用；2008 年国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》进一步强调了加强软件保护的力度。

笔者了解到，沈阳市中级人民法院近几年共受理21 起计算机软件著作权人起诉软件最终用户侵犯著作权并请求赔偿其经济损失的案件，其中影响力较大的是北大方正集团公司诉某计算机培训学校的案件、加拿大科亿尔公司诉某印刷厂的案件。对此，笔者进行了深入的思索，并对实践中遇到的诸多问题做了一些总结和分析。

一、如何确定软件最终用户的法律责任

1.权利人的权利主体及保护范围的认定

在诉讼中，通常权利人首先需要证明两方面问题。

（1）权利主体资格，即其为涉案软件的著作权人

原告通常需要提供所销售的正版软件、正版软件登记证明、正版软件科技成果鉴定证书等，极少数权利人提供正版软件的源程序和相关文档。根据我国《计算机软件保护条例》第七条规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记，软件登记机构发放的登记证明文件可以作为其为软件权利主体的初步证明。但如果权利人不能提供软件登记证明，而只提供在市场上销售的正版软件，能否确认其为该软件的著作权人呢？根据我国《著作权法》规定，如无相反证明，在作品上署名的人即为作者。因此，如果原告提供的正版软件上署有原告名称，即可认定权利人的资格。

（2）权利人应提供正版软件

如被告使用的软件名称与原告登记的软件名称相同，是否可认定被告实施了侵权行为呢？原告提供的软件登记证明仅能够得出原告对某一软件作品享有著作权的结论，但并不能证明被告实施了侵权行为。在沈阳市中院审理的科亿尔公司诉某印刷公司软件侵权纠纷的案例中，原告未能提供发行的正版软件，仅提供了国外的版权登记证明。同时，法院在庭审中认定该软件作品在国内并未发行，仅在中国台湾地区发行且软件未进行汉化。而被告使用的被控侵权软件虽然名称与原告相同，但因原告无法提供其需要保护的权利范围，也就不能与被控侵权软件比对，显然无法得出被告使用的软件系原告软件的结论。因此，权利人在提供证据时不仅要证明其对某一软件享有著作权，还应明确权利人软件的保护范围，并以此解决比对问题。

2.商业性使用软件的认定问题

一个国家软件知识产权的保护水平应当与其经济、科技、文化和社会发展水平相适应，我国《计算机软件保护条例》规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输、存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。此规定明确了除学习研究目的以外使用软件的最终用户均构成侵权，此规定一出台，许多学者表示强烈反对，认为严重脱离当前的执法现实，这种不可能实施的条款列入法律，只能损害我国法律本身的权威，同时也不利于民族软件产业的发展。在此背景下，最高人民法院出台了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,应依据著作权法承担民事责任。这实质是缩小了权利人的权利范围，扩大了社会公众的使用范围，也更符合我国的实际情况。

在处理有关计算机软件最终用户责任案件的司法实践中，如何判断商业性使用软件行为就成为极为重要的问题。被控侵权人经常会以非商业使用作为自己的抗辩理由。如在北京二中院审理的AUTODESK股份有限公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司侵权的案例中,龙发公司辩称该公司经营场所的计算机中的涉案盗版软件是个别员工私自安装的,以此否认其属于商业性使用涉案软件的行为。在沈阳市中院审理的北大方正公司诉某计算机培训学校侵权纠纷的案例中，被告辩称使用的软件系为教学所用，属合理使用范畴。在司法实践中如何判断是否为商业性使用呢？一是不应当完全从使用计算机软件的主体出发进行判断。有些软件使用者表面虽为个人，但其系为完成单位的工作任务而使用软件,并非个人学习研究的合理使用行为。二是不应完全从使用计算机软件的终端所在地来进行判断。有的使用软件的计算机终端所在地虽为某个人家中,但其系为完成单位的工作任务而使用的软件。目前，许多装修装饰公司的设计师都是通过这种方式使用相关软件。对于上述两个案例中，被告应对其抗辩有义务提供充分的证据加以证明，在不足以反驳原告主张的情况下，法院会根据公司从事经营的范围以及安装的涉案软件的用途,最终判定其安装涉案软件用于经营并获取商业利益,属于商业性使用行为,应承担相应的责任。

3.获取最终用户侵犯著作权的证据问题

在沈阳市中院审理的科亿尔公司诉相关印刷企业侵权的案例中，原告提出证据保全，要求法院对被告公司中计算机软件运行程序予以保全，同时根据查封的软件数量变更其诉讼主张的赔偿额。这里涉及的问题是，在此类诉讼中原告可通过何种途径取证，法院在何种情况下接受其保全申请。司法实践中软件权利人取得被控侵权人的侵权证据难度非常大，通常原告可以通过以下几种途径，一是向相关版权部门进行投诉，要求按行政程序进行查处，同时将查处过程进行公证。二是通过公安部门的侦查程序获取证据。三是原告通过诉前保全和诉讼保全措施固定证据。《民事诉讼法》第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。根据最高院的证据规则规定,可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方式予以进行。

对软件的证据保全具体应包括，一是对存有相关软件的快捷方式的桌面进行拷屏，二是对相关软件的运行界面进行拷屏，三是在资源管理器中找到相关软件后对其地址及内部目录进行拷屏。对于被告拒绝予以保全证据的可根据证据规则的规定推定原告的主张成立。法院将会把因举证不能的败诉风险转嫁给被控侵权人。在什么情况下法院可采取保全措施呢？一种观点认为，为保障权利人的权利应在权利人主张受到侵害时就采取保全措施；另一观点认为，应严格限定这种措施的适用，避免对社会公众的利益造成损害。2000 年，美国微软公司对商业使用盗版软件的某最终用户提起诉讼，并提出证据保全，法院认为原告提供的证据尚不足以证明被告的侵权，据此无法实行证据保全，最终原告撤回起诉。因此，笔者认为，在最终用户侵权纠纷中应当强调证据保全措施的适用，必须在原告提供了初步权利证明以及有证明被告实施侵权行为的初步证据后考虑适用。

4.软件最终用户应承担的法律责任

根据《计算机软件保护条例》规定，计算机软件最终用户侵犯软件著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

对于判令赔偿损失，原告为证明其损失，通常会提供与他人签订的销售软件合同及其履约发票来证明正版软件的市场销售价格，并在此基础上请求2 ～5倍的赔偿数额。在司法实践中绝大部分情况是以正版软件的合理市场价格乘以被告使用侵权复制品的数量为基础，参考个案的具体情况、被告侵权行为的方式、主观过错程度等因素来判定赔偿数额的。如何确定正版软件的合理市场价格呢？笔者认为，应以权利人发现侵权行为的时间作为软件市场价格的时间点。另外原告在举证时提供的与他人签订的合同或发票上记载的软件版本与被告所使用的涉案软件的版本号不同，因不同版本的计算机软件属于不同作品，因此，该证据不足以证明其实际损失，应以不同版本的作品价格为参考，在法定赔偿额的范围内酌定赔偿数额。需要明确的是，被控侵权方在赔付了该笔费用后，仍未取得相关软件的使用授权，要取得正版软件使用权仍需购买。

二、软件知识产权保护的构想

1.设立软件知识产权保护的专门机构

随着互联网技术的迅猛发展，以往在电脑城售卖盗版软件的侵权行为已逐渐退出市场，转而由网络下载或通过网络销售，其速度更加快捷，方式更加隐蔽，查找侵权网站的服务器的具体位置、提供终端用户侵权行为的证据等对于权利人来说都是极其困难的。因此，政府应当设立软件知识产权保护的专门机构，并通过法律赋予其相应的权力，软件企业也应当设立专门的知识产权保护部门，只有这样才能减轻司法实践中证据保全的压力，同时也能更好地保护权利人。

2.完善法律法规的具体规定

《计算机软件保护条例》与最高院的司法解释之间存在一些矛盾之处，例如缩小了权利人的保护范围，但其并不能解决条例存在的缺陷。

现行法律的赔偿额属补偿性而非惩罚性，权利人对自己的损失或者侵权人的获利举证困难且程序繁琐，多数情况下只能由法院根据权利人所受的损失在法定赔偿额范围内酌情判决，这与软件高额的开发费用相比相差甚远。如何处理这些问题，在软件知识产权保护立法中应当重点考虑并完善具体规定。

[1]换铃. 2010 年中国软件盗版率正式发布[N].北京晨报.2011-05-24，B04

[2]国家知识产权战略纲要[M].北京：知识产权出版社，2008