浅论我国专利强制许可制度

张静远

(华中师范大学政法学院，湖北武汉 430079)

1.专利强制许可制度的合理性分析

任何一项制度的存在都有其合理性，同时其合理性也是对其自身不断完善的内在的学理要求。专利强制许可制度的合理性，概括起来，主要有以下几个方面:

1.1 专利权自身性质的必然要求

专利权是一项法律拟制的权利。从其自身发展历史来看，从最初的对于保护“特许者”与“被特许者”双方的经济利益转向了“发明创造者”的智力劳动成果，并被赋予了人权色彩。值得注意的是，专利权与通常意义上的人权依然存在着较大的差别。当专利权与传统人权发生冲突时，通常情况下专利权应居于次席，让位于人权。专利强制许可制度则为其提供了理论上的依据。对于专利权的来源，一些学者主张社会契约论，认为专利制度就像是专利权人与国家之间指定的契约，专利人在专利权的行使上受到一定的制约是契约义务履行的一种表现，而国家出于对于公共利益的考量也可以享有限制专利权人权利的权利，也就是专利强制许可制度设计的理论依据。

1.2 专利制度自身存在的缺陷

专利制度在保护专利权人合法权益、激发人们对于科学技术发明创造的热情上具有明显的积极作用，可是，我们也应当看到其制度自身所存在的缺陷。专利制度设立的目的，是为了使科学技术最大限度地为发明者带来利益，并使整个社会获得进步与发展，并促进技术的进一步革新。但是，对于专利权的保护也在客观上造成了技术垄断。专利权人利用法律对于其专利权的保护而滥用专利垄断权，造成新技术无法得到有效的利用，无法发挥出本应具有的社会价值。这就与专利制度设立的初衷相背离。为此，在专利制度内必须设立一套防止专利权人滥用专利垄断权的制度，专利强制许可制度便应运而生。

值得注意的是，专利权人为了满足个人的利益需求，往往会以各种手段阻碍专利的实施，或在他国进行实施行为。这些行为虽可满足专利权人自身的利益需求，但明显不符合整个社会大众的利益诉求。因此，近些年来强制许可的使用频率有所提高，范围也逐渐扩大。

2.我国专利强制许可制度的要素分析

随着社会主义法治建设的不断推进，知识产权法律不断完善。我国《专利法》第6章与《专利法实施细则》均对于专利强制许可进行了专门的规定。《专利法》第四十八条规定:“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:(一)专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;(二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”第四十九条规定:“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第五十条规定:“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”第五十一条规定:“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”

总结起来，我国《专利法》确定了普通强制许可及交叉强制许可以及为反垄断、公共利益目的、解决公共健康问题等可以给予实施发明或者实用新型专利强制许可的五种情形。

2.1 普通强制许可

所谓普通强制许可，是指专利权人怠于行使有效专利，经申请人请求而给予的强制许可，有时也称为滥用专利权的强制许可。

专利权人在被赋予专利权的同时，也同时承担了相应的实施专利的义务。这一规则早在《巴黎公约》中就有所体现，同时也是当今世界各国所普遍接受的一种强制许可类型，可以说是专利强制许可制度中的“元老”。而且，民法当中也存在着权利与义务相对应的理论。由此看来，专利权人实施专利也应是其一项重要义务，其权利受到保障必须以履行相应义务为前提，这义务就是实施专利的义务。

此外，法律如若放纵专利权人对于专利的主观不实施，经过法定期限，以国家强制力为后盾强制其实施，客观上虽然有损专利权人的利益，但使得社会技术得以进步，并及时进行更新，促进社会的发展。因此，普通强制许可具有充分的合理性，是依社会现实出现并发展起来的强制许可类型。

2.2 交叉强制许可

一项取得专利权的发明或实用新型(第二专利)比此前已经取得专利权的发明或实用新型(第一专利)具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于第一专利 实施的，国务院专利行政部门根据第二专利权人的请求，可以给予实施第一专利的强制许可。在给予第二专利权人实施第一专利的情况下，国务院专利行政部门根据第一专利权人的请求，可以给予实施第二专利的强制许可。

对于后专利实施依赖于先专利，可为依赖其方法，或依赖由在先专利所生产的产品、工具、原材料，或后专利为在先专利的从属专利。在这些情况下，在先专利人的不作为不仅垄断了自己的专利，还涉及到了他人的专利。对此，一些学者认为，“如果在后专利没有更好的经济效益，不是重大技术进步，则在相关领域仅仅实施在先专利就已足够，无需其他并不明显更具优势的技术作为替代。这种情形下，在先专利权人是否许可在后专利权人实施在先专利，属于当事人自愿协商和意思自治的范围，不会导致阻碍技术进步的消极影响。这时候，并不需要国家公权力的介入，不需要适用强制许可制度，也无损社会实践对于新技术的需求。”［1］这种看法，虽然在表面上能够体现知识产权法尊重在先权利的原则，但“是否具有重大技术进步”这一标准在现实生活中往往很难判断，一些科学技术无法用当下的学术眼光进行评估，具有一定的隐藏性，很难判断在后专利是否具有重大技术进步。而且，对于细微的技术进步与显而易见的技术进步是否应该同等对待也存疑。对此，《专利实施强制许可办法》第八条做出了如下规定:“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，该专利权人可以根据专利法第五十一条的规定请求给予实施前一专利的强制许可。国家知识产权局给予实施前一专利的强制许可的，前一专利权人也可以请求给予实施后一专利的强制许可。”这一观点能否在学理上得到充分支持，应慎重对待。

若在后专利较之在先专利确有重大技术进步，实施交叉强制许可无疑具有重要意义。实施在后专利也许可以明显提高生产效率或改进生产工艺，从而提高其质量水平。这些改变最终都会转化为促进社会经济快速发展的源泉，有利于社会利益的满足。并且，在先专利权人可以从中获得一定的补偿，在一定程度上这一强制许可类型也有利于调整新旧专利权人的利益分配，最大限度满足双方的利益，减少纠纷的发生。

2.3 反垄断强制许可

专利权人通过利用法律对于其专利权的保护，进行专利垄断行为，阻碍专利的实施，从而获取利益。为了防止此类情况的出现，我国《专利法》专门规定了反垄断强制许可。

垄断行为，作为一种非常态的市场经济行为，对市场秩序会产生消极影响。垄断是市场经济竞争所导致的必然结果，垄断者往往可以获得相当高的不正常利润。而且，垄断者较之同行业其他竞争者相比，往往在人力、物力、财力上具有优势。由于对于利润的天然追逐，垄断者会想尽办法维护自身垄断地位，保持其技术垄断就是其中重要的一环。此时，专利权人就会与资本相结合，使强者愈强，对其竞争产生极其不利的影响。专利垄断也会使得技术的进步缺乏必要的动力，从而使市场缺乏竞争，丧失活力，进而危及市场各主体自身发展以及整个市场的良性运行。

对于垄断的强制许可显得极其重要和必要。对专利垄断行为进行强制许可，可以有效打破垄断，使市场主体之间公平竞争，强化整个市场的竞争氛围，促进技术的不断革新，进而促进市场经济有序的、良性的发展。

2.4 公共利益强制许可

在探讨公共利益强制许可之前，应当首先明确对于公共利益的界定。所谓公共利益，是指不特定的社会成员所享有的利益。公共利益的界定直接决定着公共利益强制许可的范围划分。一些国家采取列举式的方式详细规定了公共利益的具体范围。我国相关立法并未明确规定公共利益的范围，现实中也存在着大量的公共利益被错误解释的事例。

这种类型的强制许可的和理性是显而易见的。当个人利益与公共利益发生了冲突时，如若选择保护个人利益，势必会给社会大众利益造成损失。私权服从于公共利益，最根本的原因在于，当出现个人权利与公共利益的冲突时，代表绝大多数社会成员利益的公共福利需求，是更为重要的法益［2］。当公共利益因为保护私权而受到侵犯时，个人私权从某种角度上也会受到损害。

在一些情况下，公共利益强制许可会带来相当可观的社会效益。例如，由于战争、自然灾害等情况的出现而对专利权人专利的强制许可使用，对于社会利益的维护具有重要的作用，在一定程度上起到了决定性的作用。而且，对于专利权人，由于公共利益强制许可，可以获得合理的专利费作为补偿。这也体现了专利强制许可制度在利益平衡这一目的上的实现。

2.5 公共健康问题强制许可

我国《专利法》当中明文规定了公共健康问题强制许可。在国际上，包括《多哈宣言》、《总理事会决议》在内的国际性文件都对TRIPS协议中的有关公共健康问题强制许可做出了补充，使其更加完善。

其实，从严格意义上讲，公共健康问题也应纳入公共利益的范畴。之所以将其单列出来，是因为公共健康问题自身的特殊性。

众所周知，生命健康权属于人权的范畴，且是人权当中最为基本的内容，是其他一切人权内容的基础。自然法学者布莱克斯顿就强调，“生命是不朽的自然法赋予个人的绝对权力之一”，“任何人类法，只要与它相抵触，就是无效的”［3］。这一点，不仅得到了发达国家的认可，也获得了广大发展中国家的接受。正是由于生命健康权的重要地位与作用，有必要将其单列出来。而且，发达国家客观上掌握着先进的医药技术，其利用专利垄断在发展中国家牟取不正常的高利润。这一类强制许可是针对医药产品当中的专利权之争。近年来，越来越多的国家，主要是发展中国家，在尝试进行公共健康强制许可的实行，不仅有效地防止了公共健康问题的发生和扩大，也节省了相当一部分的不必要开支，运用强制许可制度很好地维护了自身利益。

3.关于我国专利强制许可的反思

我国知识产权法律在近年来取得了长足的发展，各类立法日趋完善，知识产权法律体系已然构成。知识产权法律体系当中的专利强制许可制度更是经历了从无到有，由简单到完善的过程，其进步显而易见。然而，由于专利强制许可制度在我国还是一个新生的制度，期中存在着众多的问题同样不容忽视。

首先，专利强制许可制度未得到很好地利用。自专利强制许可制度在我国产生至今，鲜有该制度被应用于实践的案例。这是由该制度存在理论上的误区所致。一种观点认为，专利强制许可制度的作用在于威慑和劝阻。这一观点来源于西方学界，在发达国家被普遍接受。但我国应立足本国实际做理性分析。纵观涉及我国的专利强制许可案例，我国普遍处在被强制执行专利使用权的当事人一方，即常常处于不利地位，外国公司常常会对我国企业使用专利强制许可制度，以获得我方专利使用权，以低成本获得高回报。此外，程序过于繁琐也是其未被有效利用的原因之一。而且，诸如“具备实施条件的单位”、“合理的条件”、“合理长的时间”等类似语义迷糊的词语的含义应在司法解释中予以明确。

其次，应当特别指出的是，虽在当前我国专利强制许可制度的应用还远远不够，但也应当防止将专利许可制度作为侵犯专利权人专利权的工具的现象发生。相比于西方民主国家，我国政府权力相对集中，缺乏有效监督。政府或者国有企业可能会利用公权力，借用强制许可制度侵犯专利权人合法权益。涉及这一制度的主要有设计专利权的当事人、国家知识产权局、国务院专利行政部门，制度设计时应考虑是否可以引入第三方介入，特别是在双方协商相关补偿费用的问题上。此外，由于对于公共利益界定不清，政府往往会以公共利益为由侵犯私权，从而满足政府或个别官员自身的利益，而专利强制许可则为这类行为提供了一个“合法”的依据。因此，在完善专利强制许可制度的同时，也要防止该制度被公权力利用，背离这一制度设立的初衷。

此外，我国关于专利强制许可制度的法律条文存在生搬硬套国外法的情况。一些条文甚至是直接照搬外国法的相关规定。这种做法，虽然保持了国内立法与国际相关立法精神的一致性，但存在着刻意拔高知识产权保护措施，将很大一部分案例被挡在了法律保护之外，不符合国情，从而无法有效维护本国利益的情况。相关立法必须在引进的基础之上，针对本国现有国情做出适当的调整，否则会产生法律条文的“水土不服”，进而使其效力不能得到有效的发挥。

［1］阮思宇.专利强制许可的正当性［J］.科技与法律，2011，(2).

［2］史佳欣.专利强制许可制度初探［J］.法制与经济，2011，(4).

［3］张伟.略论知识产权强制许可制度［J］.公民与法，2010，(6).