德国实用新型制度的特点和优势

李 扬

国家知识产权局专利局实用新型审查部，北京 100088

德国实用新型于1891年创立，其最初的目的是保护“日常生活中的小发明”。那时，会要求实用新型的申请人把所要求保护的产品模型寄存在德国专利局。从那时起，实用新型保护的特点已经发生了很大改变，实用新型专利权人不仅享有和发明专利权人同样的权利，还具有一定的战略优势。

一般来说，一项发明需要经过长达数年的审查过程才能获得专利权的保护，而通过德国专利商标局(GPTO)注册实用新型，从申请到获得权利仅需2-3个月(在提交的申请文件符合实用新型法规定的情况下)，并且对所要求保护的主题进行新颖性、创造性和工业实用性的实质审查。实用新型申请费为30欧，包括了注册及前三年的年费。此外，在第3，6，8年后缴纳维持费，可以使其的保护延长至10年。

实用新型保护不仅限于小发明或特定的技术领域，而是涵盖了除以下内容外的所有技术发明：(1)发现，科学理论，数学方法；(2)美学创作；(3)用于智力活动、娱乐或商业活动的图表、规则和方法；(4)信息的表述；(5)发明的公开或使用违反公共秩序或善良风俗；(6)植物或动物种类；(7)方法。德国实用新型保护客体除了方法之外，保护一切有形的产品。①

尽管不做审查，注册的实用新型也只有在满足了新颖性、创造性和工业实用性的要求后才是合法有效的。但是，与发明申请必须满足绝对新颖性要求相比，实用新型对现有技术的要求是：在实用新型申请日和/或优先权日之前，世界范围内公开的印刷品或在德国范围内公开使用的产品。也就是说，任何口头描述、在除德国外的其他国家或地区在先使用、或在实用新型申请日前提交，在之后公开的专利申请都不能成为该实用新型的现有技术。因此，如果申请人无法受到发明专利的保护，他也有可能通过实用新型申请的方式对其发明创造进行保护。

实用新型法和专利法对其所保护的客体的发明创造性的定义不同，实用新型称之为“创造性步伐”(”erfinderischer Schritt”)，发明则为创造性活动(”erfinderische Tatigkeit”)，在创造性标准方面，发明的创造性归结为“对所属技术领域的技术人员来说，无法依据现有技术显而易见地获得”②，而实用新型的创造性判断在现有技术的标准、所属领域技术人员的范围等方面也与发明的标准有一定的差异。

在德国，有以下几种途径获得实用新型保护。申请人可以直接向GPTO提交德国实用新型申请。申请人也可以通过国际申请(PCT)进行专利申请，从而获得德国实用新型注册。如果申请人针对实用新型而不是发明进行国际申请，其进入德国国家阶段的要求与发明相同。

第三种方法是通过“岔路申请”的形式获得实用新型注册③。与分案申请相同的是，这种权利使得申请人可以为实用新型申请获得在先进行的专利申请的申请日。与分案申请不同的是，这种岔路申请实用新型可以很快获得注册，这样在专利申请提交申请和获得授权之间的未保护阶段，申请人就可以利用实用新型来对抗竞争者。这种方法尤其适合在专利申请的申请人在获得专利权之前就开始意识到侵权产品的出现时使用。这样，申请人就有机会专门针对侵权产品调整岔路申请实用新型的权利要求，从而在实用新型注册上获得法律救济。如果市场上同时存在好几种侵权产品，申请人可以从正在进行的专利申请中提取出多个实用新型进行注册。

只要在申请实用新型时提交岔路申请声明，任何有效的在先德国专利申请(包括德国专利申请，指定德国的欧洲专利申请或指定德国的PCT申请)都可以分离出实用新型申请。专利申请未结案，或已结案(授权或驳回)当月起两个月内可以提出岔路申请。值得注意的是，岔路申请也适用于复审阶段。虽然德国专利法不允许专利在复审阶段提出分案申请，但提出岔路申请则是允许的，因此申请人可以在最后阶段，整个专利申请都已经公开的情况下获得实用新型注册，而该申请不仅限于获得授权的专利。

一项岔路申请构成一项独立的实用新型申请，无论在先的专利申请结果如何(之后撤回或驳回)，该实用新型所要求的在先申请的申请日/优先权日都是有效的。

同专利自申请日有效一样，实用新型自注册之日起获得与专利同样的权利。具体来说，第三方在未经实用新型权利人授权的情况下，不得制造、提供、出售或使用该实用新型产品，也不得进口或出于上述目的拥有该产品。实用新型权利人有权要求解除禁令，侵权行为的损害赔偿，侵权产品的召回或销毁，有权获得侵权产品的来源信息和销售渠道信息。该权利必须在有决定权的地区法院提出。

在专利诉讼程序中，判决专利是否侵权的地区法院无权决定实用新型是否有效。与其相比，在实用新

型诉讼程序中，侵权人可以提出无效辩护，这样法院需要同时裁决实用新型是否有效及侵权人是否侵权。

由于没有复审程序，撤销实用新型的唯一途径是另外向GPTO提交申请。可撤销实用新型的理由是非专利性(如非技术性，无新颖性，无创造性，无实用性)，完全相同，原有的知识产权(不予受理的双重保护)及超范围。与专利不同，实用新型注册不能因公开不充分受到质疑。实用新型也可以部分撤销。

由GPTO的实用新型部门对撤销实用新型的申请作出初审裁决。对初审裁决的上诉由德国联邦专利法院实用新型理事会负责。实用新型撤销程序必须包括口头审理程序。

由于败诉方承担诉讼或撤销程序的费用，因此建议在针对第三方采取行动前先进行新颖性检索或向德国专利局提出检索请求，以避免由于没有提前对要求保护的主题进行审查而遭到反诉。申请人可以在递交申请时提出检索请求，实用新型申请注册后，任何第三人均可就其提出检索请求。对于岔路申请，申请人应当关注其针对的专利申请检索报告中所提到的现有技术。

实用新型申请在注册后不得修改，其保护范围已经确定。然而，当实用新型权利人在注册后发现该实用新型与现有技术高度相关时，他可以在原始保护范围内对权利要求提出修改，从而与现有技术划清界限。实用新型权利人在提出修改申请的同时即视为已宣告放弃了注册时的权利要求保护范围，其将仅享有修改后的权利要求保护范围。需要注意的是，该限定后的权利要求不会出版。

一项德国实用新型与专利相比，具有以下显著的优势：不需审查即可注册，授权快速，成本低廉；与专利相比，对现有技术的认定受到限制；有6个月的新颖性宽限期，可以通过岔路申请的形式获得权利④。

实用新型的主要劣势是其保护期限仅有10年。但是在许多技术领域，发明创造的发展非常迅速，一项发明创造可能在获得专利权几年后，甚至未获得专利权前就已经过时。在这种情况下，能够及时地获得知识产权保护是非常重要的。

[ 注 释 ]

①<实用新型法>德国，1990.

②<实用新型与发明创造性评判的区别研究>[Z].实用新型审查部，2016.

③<中外主要实用新型制度的对比研究>[Z].实用新型部，2006.

④German Utility Model-An underestimated IP right Michael Wieser，2015.