论CIF合同下卖方单据义务的性质——基于英国法的考察

闫卫军，刘海虹

（1, 2. 上海外国语大学法学院，上海 200083）

论CIF合同下卖方单据义务的性质
——基于英国法的考察

闫卫军1，刘海虹2

（1, 2. 上海外国语大学法学院，上海 200083）

英国判例把卖方在 CIF合同下的交单义务定性为合同法上的“条件”。然而英国合同法关于“条件”、“担保”和“中间条款”等合同条款的分类和定义却并不支持将CIF合同下卖方的单据义务认定为“条件”的结论，实际上将CIF合同下卖方的单据义务定性为“中间条款”更为合适。在认定CIF合同下卖方单据义务的性质时不能仅依据“因循先例主义”原则参照先例决定，而是应当参照违约行为造成的实际损害的性质确定。

CIF合同；单据义务；合同法；条件

CIF是国际货物买卖合同中最为常用、最为重要的贸易术语。[1]3CIF合同在性质上到底属于单据交易还是货物交易？如果CIF合同在性质上属于单据交易，则卖方的单据义务具有英国合同法上的“条件”性质，单据上的任何瑕疵都可能导致买方拒绝付款收货；如果CIF合同在性质上属于货物交易，或者说CIF合同下卖方的单据义务不具有“条件”的性质，则买方必须视单据瑕疵的具体情况选择合适的救济方式。因此对于CIF合同或者CIF合同下卖方单据义务的定性，会影响到买卖双方的权利义务关系以及卖方违约后买方可能获得的救济。由于历史的原因，英国的立法与判决对于CIF等国际贸易术语的解释与定性有着重大的影响，并进而影响到我国司法、仲裁乃至学术界对于CIF合同的定性。本文从英国法的角度对CIF合同下卖方单据义务定性的逻辑与标准进行考察，对CIF合同下卖方的单据义务在英国法上的神圣性提出质疑，进而就CIF合同下卖方单据义务的性质及违反这一义务的法律后果等问题提出作者的观点，以便为我国司法、仲裁和学术界人士认识这一问题提供参考。

一、CIF合同下卖方的单据义务以及买方的拒收权

在CIF合同下，卖方具有按照合同约定发运货物与提交相应单据的双重义务，而卖方所提交的单据则是买方付款的依据，这早已是确定的法律规则。英国的 Hamilton①大法官在 Biddell Brothers v E Clements Horst Co.（[1911] 1 KB 214 at 220.②）一案中对CIF合同下卖方的义务进行了界定。Devlin大法官也在Kwei Tek Chao v British Traders and Shippers Ltd. ( [1954] 2 QB 459 at 480.)一案中特别指出CIF合同下卖方义务的这种两重性：“CIF合同给卖方设定了许多义务，其中有些是与货物有关的，有些是与单据有关的”。这进一步说明，在英国法里 CIF合同下的卖方具有交货和交单的双重义务。与CIF合同下卖方同时承担货物与单据的双重义务相对应的是买方的双重拒收权，即拒收货物的权利和拒收单据的权利。这一被广泛接受的论点也是由Devlin大法官在该案中提出的：“根据我的判断，不是仅有一项拒收权，而是有两项。……因此，这里既有一项拒收单据的权利，也有一项拒收货物的权利，二者是完全不同的……” 。这一案例表明，英国法认为CIF合同下的卖方不但具有向买方提交单据的义务，而且这项与单据有关的义务可能与其交货义务具有同等重要性，卖方违反单据义务有可能导致买方拒收单据，并拒绝付款收货。

不过，Devlin大法官在该案中未能说明卖方怎样的违反单据义务的行为才会导致买方获得拒收单据的权利。换言之，Devlin大法官未能提出买方对CIF合同下的单据进行审查的标准。对于这一问题，Kerr爵士在Procter & Gamble Philippine Manufacturing Corp. v Kurt A. Becher G.m.b.H. & Co. K. G.（[1988] 2 Lloyd’s Rep. 21 at 29-30.）一案中试图给出答案：“1）CIF合同下卖方提交单据的行为隐含了一项在性质上构成‘条件’的保证或担保（或者人们选择使用的其他什么措辞），即单据的内容在任何实质方面都是真实的……；2）如果单据的内容在任何实质方面是不真实的，那么买方就可以拒收单据并拒绝支付货款……”。显然，Kerr爵士认为CIF合同下卖方的单据义务具有“条件”③的性质，单据内容在任何实质方面的瑕疵，都构成卖方根本违反合同，导致买方有权因此解除合同，拒绝接受卖方提交的单据，即使这些单据上的瑕疵并不代表货物质量上的瑕疵，也不代表买方在履约行为上的瑕疵。

对一些早期英国法院判决的案件进一步分析表明，英国法院在这一问题上的态度似乎是一贯的。在Re General Trading Co. Ltd. and Van Stolk’s Commissiehandel（[1911] 16 Com. Cas. 95.）一案中，法院认定，如果合同约定货物将在一月份发运，并且提单也应该标示为一月份，即使货物事实上是在一月份发运的，买方便可以拒收标示为二月份的提单。与此相似，在另一案件（Tamvaco v Lucas (No, 1) [1859] 1 E. & E. 581.）中，法院认定买方可以拒收一张超出约定数量的货物提单，即使实际发运的货物完全是在合同约定的数量限制之内的。为此英国的一些权威论述和判例得出结论：“买方有权拒收与合同约定不符的单据，即使货物本身完全符合合同的约定”；[2]“卖方的单据义务早已被最高权威奉若神圣，……任何对这些条款的违反都将使拒收单据变得合情合理……”；④“单据义务具有必须被严格遵守的性质”。⑤

从上述案件以及权威论述中，我们可以大致得出如下结论：1）在CIF合同下单据与货物的关系问题上，英国判例一般要求必须对CIF合同下的单据进行独立审查，并不顾及单据瑕疵背后的事实，无论这些瑕疵是否代表着卖方交付的货物不符合约定，或者卖方是否存在其他违约行为，抑或仅仅是纯粹的技术错误；2）对于买方拒收单据的标准，尽管英国的判例在措辞上有所不同，但英国的许多判例和权威学者认为CIF合同下的单据义务必须被严格遵守。这也就意味着，在CIF合同下，买方对卖方提交的单据进行审查，通常与在信用证法律关系中银行对单据的审查一样，实行独立审查和严格一致的原则。根据这些权威论述，CIF合同下的单据俨然已经成了交易的标的本身而不是货物的象征。这也正是一些学者认定CIF合同在性质上属于单据交易而非货物交易的原因。

二、从英国合同法角度考察CIF合同下卖方的单据义务

根据前述案例与权威论述，英国的先例倾向于将 CIF合同下卖方的单据义务界定为“条件”，[2]1252-1253,[3]72-84从而任何对于单据义务的违反都导致 CIF合同下的买方有权拒收单据。那么英国合同法到底是如何界定“条件”概念的呢？根据英国合同法，CIF合同下的单据义务到底应当具有怎样的性质？

（一）英国法对合同条款的分类

英国法把合同条款分为三类：“条件”、“担保”和“中间条款”。条件是指违反其约定将会导致受害的一方当事人有权解除合同并请求损害赔偿的合同条款；而担保是指那些违反其约定会导致受害方有权请求赔偿但无权拒绝履行合同，从而受害方无权仅仅以此种违约为由解除合同的合同条款。[4]703-704由于对条件条款的违反导致受害方有权解除合同，因此，CIF合同下卖方的交单义务如果具有“条件”性质，则买方得以单据瑕疵为由解除合同，这就是英国法上CIF合同买方拒收单据权的法律依据。不过，由于这样的定义仅仅关注违反这些条款的法律后果，因而无助于解决如何区分条件与担保的问题。

英国合同法上关于条件与担保的概念及其本质特征是由 Fletcher Moulton爵士在十九世纪早期的Wallis, Son & Wells v Pratt and Haynes一案中提出的。按照他的说法，已经履行或者准备履行其合同义务的一方当事人有权期待另一方当事人履行其所承担的所有合同义务。但是这些义务的重要性不是完全一样的，“有一些合同义务，它们是如此直接地与合同的本质相关，或者换言之，就合同的性质而言它们是如此之必不可少，以至于不履行这些义务便会被对方当事人视为从根本上完全拒绝履行合同”；另一方面，“还有其他一些合同义务也是必须履行的，但是它们并未重要到不履行会影响到合同的根本的地步”。这两类条款是同样的合同义务，并且违反其中任何一项义务都会使另一方当事人有权请求损害赔偿。但是就前一类型的合同义务而言，未违约方当事人可以选择将违约方不履行合同义务的行为视为对合同的完全违反，并且可以拒绝履行其所承担的任何合同义务，进而起诉另一方当事人；而对于后一类的合同义务而言，未违约方只能向违约方请求损害赔偿，不能基于对方的违约行为选择拒绝履行自己所承担的合同义务 。⑥前者就是英国合同法上的“条件”，后者便是 “担保”。Treitel在其名著《合同法》中总结道，“条件与担保的区别最初系基于两个因素”，其一是双方当事人在合同中所表达的意向，其二是实质拒绝履行合同的一般要求，即违反该合同义务的行为是否将触及合同的根本。如果“对一项约定义务的履行触及合同的……根本”，⑦那么合同中的这一约定便被视为条件。[4]705

中间条款概念的出现是英国合同法的一项新发展。由于许多合同条款被法院认定为“条件”，对此类条款的违反将绝对地使未违约方享有解除合同的权利。而基于英国普通法上的因循先例主义原则，这种对合同条款的定性构成具有法律效力的先例，成为今后对同类性质的条款进行定性的依据。这就严重地束缚了法官们的手脚，使其难以通过自己的判断实现正义。并且英国的法官们感到，英国法将合同条款区分为条件条款和担保条款并不能穷尽全部合同条款。因而中间条款的概念便应运而生。Diplock爵士在Bunge Corp. v Tradax Export S.A.（[1981] 1 W.L.R. 711 at 714.）一案中这样表述：“有许多……合同条款，……它们既不能归入‘条件’，亦不能归入‘担保’。……就这些合同条款而言，我们所能够断言的仅仅是，有些时候对这些条款的违反将会，而另一些时候对这些条款的违反不会，导致实质上剥夺未违约一方当事人通过缔结合同期待得到的全部利益……”。这些“中间条款”不同于“条件”，因为对这些条款的违反本身并不导致另一方有权解除合同；同时它们又不同于“担保”，因为对于受害方的救济即使仅从初步判断来看亦不限于损害赔偿。如果一方的违约行为满足了实质违约的条件，导致实质上剥夺了另一方在订立合同时期待得到的利益，受害方便可以基于对该中间条款的违反而解除合同，[4]710否则受害方便只能请求损害赔偿。显然对于违反中间条款的法律后果，只能通过个案进行判断。

由此可见，在当事人未予明确约定的情况下，区分条件条款与担保条款的标准是该条款对于整个合同的重要性。如果此类合同条款的履行触及合同的根本，则该条款属于“条件”性质，否则便属于“担保”性质。“中间条款”是指那些需要根据实际情况确定违约行为是否触及合同的根本的合同条款。

（二）司法上对“条件”进行界定的标准及CIF合同下单据义务的性质

一般而言，合同条款可通过三种途径被界定为“条件”：合同的约定、法律上的规定以及司法裁决。这种对“条件”的区分是由Diplock爵士在Hong Kong Fir Shipping Co., Ltd. v Kawasaku Kusen Kaisha Ltd.一案中提出的：“在什么情况下一方当事人可以免于履行其已经同意履行而尚未履行的合同义务”即解除合同？首先是“合同本身可能会明确约定这类情形”；由于人们的预见性总是受到限制，很难在合同中穷尽这类情形。在合同未能明确约定的情况下，“国会可能已经通过立法规定了一部分通常在具体合同中未能明确约定的此类情形”使得受害方可以据以解除合同，拒绝履行自己的合同义务；在合同的双方当事人与国会均未能就此作出明确规定的情况下，“就只能由法院决定所发生的情况是否具有这样的后果”。⑧Diplock爵士所谓“一方当事人可以免于履行其已经同意履行而尚未履行的合同义务”的情形即指因违反“条件”条款而获得的拒绝履行合同义务的救济。在合同当事人和国会均未就哪些合同条款构成“条件”进行约定的情况下，就只能由法院裁决某些特定合同条款的性质了。

由于在英国法上，既没有关于CIF合同下卖方单据义务的性质的成文法规定，也没有关于违反CIF合同下卖方单据义务的法律后果的直接规定，⑨因此CIF合同下卖方的单据义务不是法定的“条件”。那么，当CIF合同未约定卖方的单据义务具有“条件”性质时，法院该如何决定CIF合同下卖方单据义务的性质呢？Diplock爵士在上述同一案件中提出了以下标准，即违约行为的发生“是否实质性地剥夺了尚有承诺未完全履行的一方当事人所期待得到、并在合同中明确表示作为其履行该承诺的对价的全部利益？”⑩如此看来，对于英国的法院而言，所谓“条件”是指一旦违反便会实质性地剥夺对方当事人作为履行其承诺的对价的全部期待利益的合同条款。这与前述Moulton爵士和Treitel关于从合同条款的内容是否触及合同的本质角度界定“条件”的概念在逻辑上是一致的。

将这一标准适用于CIF合同下卖方的单据义务，这一问题便应当修改为：是否任何对CIF合同下卖方的单据义务的违反都必然会在实质上剥夺作为买方履行其自身承诺的对价的全部期待利益。在作者看来，答案应当是：不一定。

CIF合同下的单据极为重要，以至于单据上的任何瑕疵，特别是提单和保险单上的瑕疵，都有可能给买方造成实质性的损害或损失。因此似乎卖方的单据义务当然应当被视作“条件”，从而任何对此类义务的违反都会导致买方有权宣布解除合同。但是，CIF合同下单据的重要性系基于以下假定，即当买方支付货款时，货物通常仍然在运输途中，从而使买方无法验货。在这种时候，单据既代表货物本身，又代表与货物有关的权利。没有这些单据，或者说没有与合同规定一致的单据，买方就无法提取货物，亦无法凭单据对货物进行转让，更无法向承运人索赔，或者，当货物在运输途中受损或灭失时，无法向承保人索赔。换言之，买方在验收单据时必须意识到单据瑕疵给他带来实质性损害的可能性。一旦买方接受了这样的单据，便要承担遭受实质性损害的巨大风险。而这也是单据义务被视作“条件”的重要原因。但是如果在支付货款时，货物已经到达目的地，并且所有证据均显示，除了单据具有瑕疵外，货物本身与合同约定完全一致，而买方也没有通过转让单据的方式转售货物，这就意味着单据瑕疵确定无疑地不代表货物上的瑕疵以及卖方履约行为上的瑕疵，也不可能给买方带来实质性损失。在此情况下，我们还能把单据看得比货物本身更加重要么？这时，单据上的瑕疵，除了为买方拒绝履行合同从而逃避由于其商业判断上的失误而造成的损失提供借口之外，没有任何意义！因而，如果说买方因为接受卖方提交的具有瑕疵的单据而可能遭受任何损失，从而使其订立合同的期待利益被“剥夺”的话，那么这种损失一定是买方在市场上的失败的事实导致的，而不是由单据上的瑕疵导致的。

显然，CIF合同的卖方所提交的具有瑕疵的单据在很多时候并不会给买方带来实质性的损害，如果一概将CIF合同下卖方的单据义务视作条件，买方却可以以此为借口逃避由于其商业判断上的失误而造成的损失，从而必然造成不公。虽然一般而言，货款的支付发生于货物实际到达目的地之前，并且从逻辑上看如果货物本身与合同约定完全一致，单据便不应当存在瑕疵，但是在履行合同的过程中往往会发生一些超出人们预期的事件：货物有时会先于单据到达目的地，从而货物的交付也先于货款的支付；而单据上的瑕疵也未必代表货物本身的瑕疵或者卖方在履约行为上的瑕疵。

由于并不是卖方的每一项违反单据义务的行为均影响到合同的根本并在实质上剥夺买方缔结并履行CIF合同的期待利益，因此CIF合同下卖方的单据义务不应被视作“条件”。在笔者看来，将其视作中间条款似乎更为合适，因为有些卖方违反单据义务的行为将会导致在实质上剥夺买方的全部期待利益的后果，而另一些卖方违反单据义务的行为则并不产生这样的法律后果，从而并非任何CIF合同下卖方违反单据义务的行为都将使买方有权解除合同。对CIF合同下卖方的单据义务进行这样的定性使得买方不得不诚实地考虑卖方违反单据义务的行为是否真的会导致在实质上剥夺其缔结和履行合同的期待利益。

由此可见，虽然英国的一些案例和权威学者从CIF合同中单据的重要性出发，将CIF合同下卖方的单据义务界定为“条件”，但如果我们按照英国法院认定“条件”条款的司法标准进行分析，却又发现CIF合同下的卖方单据义务并不具有“条件”的性质，将其界定为“中间条款”似乎更为合适。

三、CIF合同下卖方单据义务的定性与因循先例主义原则

一方面英国法院认定CIF合同下的单据义务具有“条件”性质，另一方面根据英国法院确立的“条件”标准进行分析表明，CIF合同下的单据义务又不具有“条件”的性质。那么为什么会发生这种偏差呢？在笔者看来，问题的症结似乎在于英国的因循先例主义原则。基于普通法上的因循先例主义原则，一旦一项合同义务，如CIF合同下卖方的单据义务，在一项生效判决中被视作“条件”，这样的合同义务便会在其后的案件中一直被视作“条件”。问题是，英国法院认定一项合同条款是否构成“条件”的标准到底是什么，是法院此前在类似案件中的裁决即先例标准，还是对该项条款的违反是否实质性地剥夺了守约方的期待利益即实质标准或概念标准？

（一）先例标准对CIF合同下卖方单据义务定性的影响

在英国上议院判决的Bunge Corp. v Tradax Export S.A.（[1981] 1 WLR 711 at 724.）一案中，Roskill爵士说，“在许多案件中，……那些对其违反并不在实质上剥夺未违约方缔结合同时期待得到的利益的合同条款，也被判决构成‘条件’，对这些条款的任何违反都使未违约方有权解除合同”。何以对那些未在实质上剥夺未违约方缔结合同时的期待利益的合同条款也被认定为“条件”呢？Treitel对此解释说：“在某些案件中，仅仅因为被违反的条款过去曾经被定性为条件，便被允许解除合同。甚至在合同中没有约定要提供这样的救济，而违约几乎没给受害方造成什么损失，甚至根本没有损失，也允许解除合同”。[4]708-709由此可见，基于英国的普通法传统，在认定合同条款是否构成条件时，先例标准在某些案件中得到承认和适用。而这正是CIF合同下的单据义务通常会被认为具有条件性质的一个重要原因，如英国法院在The Hansa Nord（Cehave NV v Bremer Handelsgesellschaft mbH, The Hansa Nord [1976] 1 QB 44 at 70B.）一案的判决中所言，CIF合同下卖方的单据义务之所以具有“条件”性质，是因为它“早已被最高权威奉若神圣……”，如此看来，先例标准意味着CIF合同下的单据义务一旦被英国的高等法院、上诉法院、上议院或者枢密院司法委员会等认定具有条件的性质，便在今后的法院判决中一概被认定具有条件性质，而不再分析在具体案件中对该项义务的违反是否实质性地剥夺了对方当事人的期待利益。[5]46-49

事实上，适用先例标准对CIF合同下卖方的单据义务进行定性，结果只能是将其定性为“条件”。这是因为，在CIF合同下，通常单据先于货物到达目的地，因而买方在审查单据时无法了解货物的实际情况。鉴于单据上的任何瑕疵都可能意味着货物本身的瑕疵，或者卖方在履约行为上的其他瑕疵，并有可能导致买方遭受重大损失，因此法律只能赋予买方拒收单据的权利，从而使卖方的单据义务具有“条件”的性质。况且，如果考虑到买方基于单据转售货物的可能性，便更是有理由给予买方拒收瑕疵单据的权利。先例标准的适用需要给予CIF合同下卖方的单据义务以确定不变的性质，这时法律便只能在平衡买卖双方的利益后，基于通常情况下国际贸易中单据先于货物到达目的地，并且单据上的瑕疵代表货物上的瑕疵的情形，确定CIF合同下卖方的性质，而无法顾及货物先于单据到达目的地，并且可以确定单据上的瑕疵确实不代表货物上的瑕疵的特殊情形，以及在此情形下买方为逃避市场波动而带来的损失以卖方违反条件条款为由解除合同，转嫁损失，而给卖方带来的不公。因此将CIF合同下的单据义务定性为“条件”，是适用先例标准的必然结果。

实际上，这种将CIF合同下卖方的单据义务定性为“条件”的必然性正是英国合同法上所谓“假定严重损害”（hypothetical hardship）理论适用的逻辑结果。“假定严重损害”是指无论一项违约行为是否真的造成损害，由于与这些条款相关的违约行为，基于这些合同条款的性质，“可能已经造成严重损害”（might have caused serious prejudice），因此应当允许未违约的一方解除合同。这里“可能已经造成严重损害”是指，虽然现在看来对该义务的违反最终没有给对方当事人造成实质性损害，但在需要当事人作出决定的当时这种违约行为存在着造成实质性损害的可能性。[4]709这一理论的逻辑前提是，未违约方在需要对违约方的违约行为作出反应时，通常遭受损害的可能性尚没有变成现实，如果让未违约方承担遭受严重损害的风险，对于未违约方显然是不公平的，因此法律允许其基于这种遭受严重损害的可能性而解除合同，从而使得相应的合同条款具有了“条件”的性质。但是，不得不承认在例外情况下当未违约方需要对违反这种具有条件性质的合同条款作出反应时，未违约方能够确知对方的违约行为没有或不会给他造成任何损失，或者起码不会造成足以构成解除合同的严重损失。在这种情形下，如果继续视该合同条款为条件，进而赋予未违约方以解除合同的权利，未违约方便可能会利用这样的法律制度来逃避或弥补其在商业决策上的失误。

（二）适用先例标准对合同条款进行定性的理由及其缺陷

英国的学者一般认为，之所以要适用先例标准，将那些对其违反未能造成实质性损害的合同条款认定为“条件”条款，主要的理由是所谓的“确定性要求”（certainty promotion）。 “确定性要求”是指，一旦一个合同条款曾经被定性为条件，基于为当事人提供合理预期的需要，受害方便应当被允许基于对此类条款的违反解除合同，而不必考虑特定的违约行为是否构成“实质性地不履行合同”这一“往往难以回答的问题”（often difficult question）。[4]709

“确定性要求”理论的基本逻辑是：由于适用实质标准需要基于个案判断违约方的违约行为是否构成“实质性不履行合同”，而这一“往往难以回答的问题”不可避免地会给未违约方决定是否继续履行合同带来困难，从而无法“安全”地解除合同。[4]709笔者认为，这一理由难以成立。其一，所谓“往往难以回答的问题”往往不难回答。任何一位商界人士都应当具有判断对方当事人履约行为中的特定瑕疵的意义以及是否可能给他带来实质性损害的能力。如果一个合同条款仅仅因为在过去的案件中曾经被定性为“条件”，基于“确定性要求”，便继续被作为“条件”对待，这将不可避免地给那些不诚实的商人打开一个合法地逃避由于市场波动而带来的商业损失的方便之门。这对首先违反合同但其违约行为并未带来实质性损害的一方当事人无疑是不公平的。这样的“确定性”是建立在对法律公正性的损害的代价之上；其二，所谓“确定性要求”仅仅考虑了未违约方“安全地”解除合同，拒绝继续履行合同义务的权利，而未能考虑违约方的利益。这样的逻辑显然有悖于合同法的一般原理，不利于平衡双方当事人的利益；其三，如果合同条款仅仅因为其过去曾经被定性为“条件”便永远被作为“条件”对待，那中间条款便没有存在的必要和空间，从而法官们在今后的案件中也便没有进行自由裁量的空间。因为中间条款指的正是那些对其违反可能会，也可能不会给另一方当事人带来实质性损害，从而留待法官通过行使自由裁量权对其性质进行判断的合同条款。

就CIF合同下卖方的单据义务而言，虽然单据在通常情况下会先于货物到达目的地，并且单据上的瑕疵通常意味着货物上的瑕疵或者卖方在履约行为上的瑕疵，但是我们也无法否认在特殊情况下货物会先于单据或与单据同时到达目的地，从而使买方有机会确切地知道单据上的瑕疵是否真的代表着货物上的瑕疵并给他带来实质性的损害。如果在买方已经知道单据上的瑕疵将不会给他带来任何实质性损害的情况下，仍然基于所谓“确定性要求”按照先例标准认定CIF合同下卖方的单据义务具有“条件”性质，而赋予买方以卖方违反“条件”条款为由解除合同的权利，无疑会给买方逃避因市场波动所带来的损失提供便利。在实践中这种以对方违反“条件”条款为由逃避市场波动引起的损失的案例大量存在。

由此可见，在确定合同条款的性质时简单地适用先例标准，不但不具有说服力，而且还会带来对违约方的不公，难以平衡合同双方当事人的利益，不利于构建诚实守信的交易秩序。

四、实质标准及CIF合同下卖方单据义务的性质

实际上，先例标准从来没有在英国成为确定合同条款或合同义务性质的确定的和被普遍接受的标准。Wilberforce爵士在Reardon Smith Line Ltd. v Hansen Tangen（[1976] 1 WLR 989 at 998.）一案中说，在当事人凭说明买卖货物时，法院应当设问：合同中对货物某一描述是否构成“识别该交易货物的实质性要素”？只有在其确实是实质性要素时，才可以将其作为“条件” 。这就表明，在Wilberfore爵士看来，不能简单地依据先例将合同中对货物的描述一概确定为条件条款，而是应当根据具体合同中某一特定描述或说明的重要性确定。Wilberfore爵士强调实质标准的重要性，并将基于因循先例主义原则简单适用先例标准确定合同条款或合同义务的性质斥为“过度技术化”。Treitel在论及区分“条件”与“担保”的依据时，也强调“实质不履行合同的一般要求”这一实质标准的重要性。他认为，如果对某项约定的履行触及合同的根本，那么这一约定便会被视作合同中的条件条款；[4]705而如果违约不太可能造成严重损害，则相关条款便不构成一项“条件”条款。[4]705Treitel还提醒法官们在利用“过去的案例”（older authorities）时要小心谨慎。他认为，先例只是认定合同条款具有条件性质并引起未违约的当事人有权解除合同的初步依据（prima facie gives rise to a right to rescind），以商业上的重要性（commercial importance）为基础的实质标准才是判断合同条款的性质的最终依据。[4]705-706实际上，因循先例主义原则在英国是相对的，它更适合于在推导一项一般法律原则时进行适用，而不是在判断一个特定的合同条款是否应当定性为条件条款时进行适用，判断特定合同条款的性质实际上是一个事实问题，从而需要根据个案决定。[6]在认定一项合同条款是否具有条件性质时，最终的决定应当基于此等合同条款是否触及合同的本质以及对该条款的违反所造成的后果，即应当适用实质标准，而先例仅具有参考意义。

实际上，如果在决定一个特定的合同条款是否构成“条件”时从这一概念的根本特征出发，适用实质标准，便会不可避免地得出一个合同条款“只有在任何对该条款的违反……都将在实质上剥夺守约方缔结合同时的期待利益的情况下才构成‘条件’的结论”。⑩因为如果存在对该条款的违反有时候不至于会造成剥夺未违约方全部期待利益的情形，则表明该条款属于中间条款性质，而非条件条款。如果，在对一项合同条款的违反仅仅是可能造成未违约方实质损害的情形下，仍然将该合同条款定性为条件，则其结果是，不但剥夺了中间条款存在的空间，而且会给未违约方逃避商业决策错误提供借口，使违约方不得不承担并非由于其违约行为而造成的损失。而如果法院在认定一项合同条款或合同义务构成“条件”时一律适用更为严格的实质标准，则即使以后的法官在判决案件时就同一类型的条款重新独立地做出判断，一般仍然会认定此类合同条款或义务具有“条件”性质。因此在法院适用实质标准将某些合同条款或义务认定为“条件”时，将这样的案例作为先例，在今后的判决中将此类合同条款一律认定为条件条款，也是安全的。换言之，如果对“条件”的认定从其实质或概念出发，适用严格标准，实际上将会导致概念标准与先例标准的趋同，进而增加法院在确定合同条款性质问题上的确定性。

由此可见，在确定CIF合同下卖方单据义务的性质时，即使按照英国普通法的逻辑，也应当从条件、担保和中间条款等概念的根本特征出发，而不是简单地参照关于相关合同条款的先例作出判断。鉴于在很多情形下单据瑕疵既不代表货物上的瑕疵，也不代表卖方履行合同的行为上的瑕疵，更不会给买方造成实质性的损害，因此适用实质标准确定CIF合同下卖方的单据义务的性质，结果只能是将其定性为中间条款，相应地对此类条款的违反也未必使买方有权解除合同。

事实上，尽管英国法对 CIF合同中卖方的义务似乎已经界定得非常明晰，但对于CIF合同的性质，英国法院的判决并非完全一致。英国高等法院大法官Porter爵士便曾在The Julia一案（Comptoir D’achat et de Vente du Boerenbond Belge S/A v Luis de Ridder Limitada. (The Julia) [1949] AC 293 at 312.）中宣称，对于CIF合同下买方所购买的到底是代表货物的单据还是货物本身，仍然是一个未能得到明确回答的问题。[7]可见，将CIF合同下卖方的单据义务界定为“条件”并非确定无疑，CIF合同下买方拒收单据的权利亦必然受到限制。另一方面，即使违反了合同中的条件条款，在目前的英国法上有一种限制未违约方解除合同权利的趋势。这一趋势表现在英国法的两个发展之上：其一是司法判决已经认可并非每一项违反条件条款的违约行为都会使未违约方有权解除合同。在Suisse Atlantique Societe d’Armement Maritime S.A. v Rotterdamsche Kolen Centrale（[1967] 1 AC 361 at 423.）一案中，法院判决，承租人故意延迟装货仅仅一天的行为，尽管构成对条件条款的违反，却“可以通过损害赔偿进行适当的救济”，因为这样的违约行为是微不足道的；其二是英国《1979年货物买卖法》第15A节的引入。该节规定，如果卖方的违约行为非常轻微，从而使得买方拒收货物显得“不够合理”，这样的违约行为便“不能被视作对条件的违反，而可能是对担保的违反”。这就等于限制了买方以卖方违反条件条款为由解除合同的权利。[4]714,716虽然这些新发展与CIF合同下卖方的单据义务并不直接相关，却明确地告诉我们，即使CIF合同下卖方的单据义务被认为属于“条件”条款性质，对此类条款的违反也未必导致买方具有拒收单据的权利。⑪

五、结论

根据英国的判例，CIF合同下卖方义务的双重性使得买方具有两项拒收权，即拒收货物的权利和拒收单据的权利。买方拒收单据的权利要求对CIF合同下的单据进行独立审查——无须参照货物本身和/或卖方履行合同的行为是否具有瑕疵，并且要适用严格一致的原则。这样CIF合同下的单据义务在英国便被从合同法的角度定性为“条件”。

然而当我们研究英国合同法上条件、担保和中间条款的概念以及界定条件条款的标准时，我们就会发现CIF合同下卖方的单据义务不应被定性为条件，因为实际上并非每一项违反CIF合同下单据义务的行为都会触及合同的根本，并实质性地剥夺买方订立和履行合同时所期待得到的利益。CIF合同下卖方的单据义务本质上属于中间条款。

在对CIF合同下卖方的单据义务进行定性时，可以根据英国法上的因循先例主义原则参照先例，但先例不应当是结论性的。最终的决定应当基于违反此类义务的行为是否确定无疑地给买方造成实质性损害做出，即从合同法上条件、担保和中间条款的根本特征出发，适用实质标准进行分析。因而CIF合同下卖方的单据义务不能仅仅是因为在过去的司法判决中被定性为条件而被视为条件。

基于CIF合同下卖方单据义务的中间条款性质，不应过分强调CIF合同下单据的重要性。买方拒收单据的权利应当被限制在此等单据中的瑕疵确实对买方的权利造成影响的范围之内。CIF合同下的买方不具有完全不受质疑的、拒绝卖方提交的瑕疵单据的自然权利。同时，即使认定CIF合同下的卖方单据义务具有“条件”性质，英国的立法和判例也对买方拒收单据、拒付货款的权利表现出限制的趋势。

注 释：

① 本文在提及人名以及案例名称和其他专有名称时，均使用英语原文，以免读者在阅读时产生歧义，或者无法追踪相关判例的出处。

② 括号中所注为该案例的出处，即英国高等法院《王座法庭案例集》1911年第1卷，该案例自该卷第214页起，本文引述的内容在第220页。下文案例后面的括号中所注KB、QB、AC、Lloyd’s Rep.、E. & E等均为英国的法律报告。后文不再赘述。

③ 英国合同法一般将合同条款区分为条件条款和担保条款。见后文相关论述。

④ Cehave NV v Bremer Handelsgesellschaft mbH, The Hansa Nord [1976] 1 QB 44 at 70B.

⑤ Soon Hua Seng Co Ltd v Glencore Grain Ltd [1996] 1 Lloyd’s Rep. 398 at 402 per Mance J.

⑥ [1910] 2 KB 1003.

⑦ Glaholm v Hays [1841] 2 Man. & G.257 at 268.

⑧ [1962] 2 QB 26

⑨ 参见英国《1979年货物买卖法》的相关条款。

⑩ Hong Kong Fir Shipping Co Ltd v Kawasaku Kusen Kaisha Ltd. [1962] 2 QB 26.

⑪ 参见Charles Debattista, The Sale of Goods Carried by Sea[M], 2nd ed., London, Butterworths, 1998, pp. 191-199。Debattista教授在该文中对将“法律不介意琐事”原则（the doctrine of de minimis non curat lex）适用于CIF合同下卖方的单据义务进行了详细的讨论。

[1] M Sassoon. CIF and FOB Contracts[M]. 4th ed. London: Sweet and Maxwell, 1995.

[2] Michael Bridge. Benjamin’s Sale of Goods[M]. 5th ed., London: Sweet and Maxwell, 1997.

[3] Ademuni-Odeke. Law of International Trade[M]. London: Blackstone, 1999.

[4] G. H. Treitel. The Law of Contract[M]. 9th ed. London: Sweet & Maxwell, 1995.

[5] Gary Slapper, David Kelly. The English Legal System[M]. 4th ed. London: Cavendish Publishing Limited, 1999.

[6] 闫卫军. 从马瑞瓦禁令制度的产生与发展看英国法中的因循先例主义原则[A]//中国国际私法学会, 武汉大学国际法研究所.中国国际私法与比较法年刊（第八卷）[C]. 北京: 法律出版社, 2006: 425-451.

[7] Ademuni-Odeke. The Nature of CIF Contract-Is it a Sale of Documents or Sale of Goods[J]. Journal of Contract Law, Aug．1993, Vol．6: 158-159.

（责任编辑：刘 冰）

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1674-8557（2012）04-0076-09

2012-09-25

本文为上海市教委创新项目“国(区)际民商事司法活动的冲突与协调”（项目编号：09ZS75）；上海外国语大学重点项目“国际法学前沿问题研究”（项目编号：KX161015）；上海外国语大学规划项目“市场经济法律基础”阶段性成果之一。

闫卫军（1966-），男，河北万全人，上海外国语大学法学院副教授，上海外国语大学国际法研究中心副主任。刘海虹（1972-），女，安徽阜阳人，上海外国语大学法学院讲师，上海外国语大学国际法研究中心研究人员。