个人住房贷款的风险防范探讨——以预购商品房抵押的法律规制变迁为视角

何小勇, 方 勇

（1. 江苏警官学院法律系，江苏南京 210012；2. 江苏省南京市检察院，江苏南京 210004）

个人住房贷款的风险防范探讨
——以预购商品房抵押的法律规制变迁为视角

何小勇1, 方 勇2

（1. 江苏警官学院法律系，江苏南京 210012；2. 江苏省南京市检察院，江苏南京 210004）

预购商品房抵押是内地商业银行等金融机构为防范个人住房贷款回收风险而采用的一种担保方式，其模仿的是香港的房屋按揭贷款方式，但由于两地法律制度的不同而存在巨大差异。通过研究《房地产管理法》、《担保法》、《物权法》及相关行政规章、司法解释对预购商品房抵押问题法律规制的变迁过程，探讨合理防范、分担个人住房贷款风险的法律规制模式，以维护我国住房金融市场的稳定、有序。

商品房预售；楼花按揭；预购商品房抵押；预告登记

个人住房贷款，是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。①中国人民银行《2012年三季度金融机构贷款投向统计报告》显示，2012年三季度末，全国主要金融机构及农村合作金融机构、城市信用社、外资银行的人民币房地产贷款余额为11.32万亿元，其中，个人购房贷款余额为7.49万亿元。在房地产调控政策不断加强，房地产市场价格呈现明显下行之际，个人住房贷款的金融风险日益凸显。而个人住房贷款中，购房人通过向金融机构以提供预购的商品房作为抵押物签订借款合同的贷款方式占个人购房贷款余额的比例达85%以上。因此，以预购商品房抵押的法律规制变迁为视角，探讨个人住房贷款的金融风险防范问题，具有重要意义。

一、我国商品房预售制度与住房个贷业务的渊源及发展

个人住房贷款业务的兴起源于商品房预售制度的实行，而允许个人以预购的商品房作为抵押物向金融机构申请购房贷款是个人住房贷款业务得以顺利开展的基础。1994年颁布的《城市房地产管理法》首次对商品房预售制度作出规定，开发商商品房预售须满足以下条件：已取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；取得商品房预售许可证；投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并确定施工进度和竣工交付日期。房地产行业在我国兴起之际，通过立法允许开发商以预售的方式销售尚在建而未取得产权证书的房屋，意图是为了激励和扶持当时亟待成长的房地产行业，降低该行业的进入门槛，保证我国正在实施的住房制度改革得以成功。但是，《担保法》对于可以设定抵押权的财产范围规定中并未包括正在开发尚未取得权属证书的预售商品房，因此，1997年建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》规定，购房者对从开发商处购买的尚未取得产权证书的预售房屋，在支付首期房价款后，可以将其抵押给银行作为偿还贷款履行的担保。中国人民银行随即颁布《个人住房贷款管理办法》，规定购房人将所购的自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值的全额用于贷款抵押。1998年国务院发布国发[1998]23号文件，提出要深化城镇住房制度改革，逐步实行住房分配货币化，并提出大力发展住房金融，取消商业银行个人住房贷款的规模限制。2003年国务院发布《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》，提出要调整住房供应结构，逐步实现多数家庭购买或承租普通商品房，提高普通商品房在市场供应中的比例，并禁止任何单位以集资、合作名义建房。自此，商品房市场的繁荣与个人住房金融业务的开展所面临的政策及法律上的障碍均不再存在，个人住房贷款额从1998年的426亿元飞速增长到2012年三季度末的7.49万亿元。

以期房按揭贷款的方式销售房屋，据考证来源于香港。按揭，在英国的法律术语中称为mortgage,“是一种通过债务人将特定财产权利转移予债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保方式。权利转移是其基本的规定”。[1]香港的房屋按揭包括普通法按揭和衡平法按揭。普通法按揭指担保物的所有权绝对转移，受转移人在受担保的义务清偿时，再把所有权转还；衡平法按揭指按揭人在担保物上的权益即时转移。[2]按揭担保的标的物包括期房和现房。在香港，对个人拥有的这种未来的产业——楼花，法律上称之为公义式产业，根据香港法律规定，从1984年11月1日起，香港房屋销售所指的按揭仅限于楼花按揭，现房只适用于抵押而不适用于按揭。[3]在香港银行参与的房屋按揭贷款销售中，业主即购房者要将其物业（楼花）权利转让予债权人（银行），同时保留赎回权，在按揭转变成抵押之前，按揭财产以信托形式交银行持有，有关业权文件也要交由银行存放保管。[4]并且，对于银行发放的贷款及客户的购房款，须打入到银行与开发商共管的账号中，由工料测量师行和律师行两个独立机构进行严格监管。

大陆商品房预售涉及三方主体：购房人、开发商、贷款银行，在购房人以预购商品房作抵押申请个人住房贷款时，通常需要签订四份合同：第一份合同可称之为基础性合同，即购房人与开发商首先需要签订一份商品房销售合同，并须按照有关规定缴纳占总房价一定比例的购房款；第二份合同是借款合同，由购房者和与开发商存在业务合作关系的银行签订，银行按约定将购房贷款一次性划入开发商的银行账户；第三份合同是抵押合同，作为购房者从银行处获得贷款的条件，购房人须以预购的商品房作为抵押物向银行提供担保；第四份合同是保证合同，由银行与开发商签订，约定开发商在房屋竣工取得产权证书并办妥房屋正式抵押登记手续前，须向银行就借款偿还承担连带保证责任。这和香港实行的购房人以转让房屋权利给银行并同时保留赎回权，偿还贷款后从银行处赎回房屋，不能偿还贷款的银行直接享有房屋所有权有很大的不同。对银行在个贷业务中广泛采取的以预购商品房作抵押贷款的担保方式，其性质及法律效力应如何认定？在《担保法》司法解释出台时，最高院负责人对此解答为：预购商品房抵押是房屋预售合同的购房者作为按揭人，把根据购房合同取得的房屋期待权让渡给银行作为偿还债务的担保，银行作为按揭权人享有的是一种债权而非物权；购房人转让房屋期待权给银行后保留赎回权，按揭解除时，购房人可以从银行处赎回房屋；购房人不能偿还贷款本息时，丧失赎回所购房屋的权利，房屋竣工后，银行取得房屋的所有权，可收房自用或者拍卖房屋以实现债权。[5]

二、预购商品房抵押法律规制演变及其对个人住房贷款回收的影响

《城市房地产管理法》对以房屋设定抵押权的，规定应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理，没有取得房产证、土地证证书的预售房屋不可以设定抵押物权，《担保法》重申了该规定。为了解决在商品房预售中购房者的资金需求，《城市房地产抵押管理办法》作为部门行政规章，能不能违反上位法的规定，规定预购商品房贷款抵押方式？此类抵押能否产生担保物权的法律效力？这些开始成为长期困扰银行业开展个人住房贷款新业务的法律问题。与正式的房地产抵押登记不同，预购商品房抵押合同在办理抵押登记时，银行作为登记权利人不能从登记机构处取得《房屋他项权证》证明其权利性质和权力的范围。于是，仅有登记机关在抵押合同上加盖的抵押登记专用章，银行发放的个人住房贷款安全便难以认定为已受到了担保物权的法律保障。2008年5月12日四川汶川发生特大地震，对由于地震而损坏的商品房，由于不少的房屋是购房人尚未取得产权但通过预购商品房抵押的方式来获得银行贷款，那么，因地震产生的贷款风险应如何分担？在抗震救灾指挥部担任法律顾问的学者认为，以预购商品房进行抵押开展的贷款业务，是银行开发、创制出来的业务，购房者作为消费者对该合同只有附和的义务而不享有修订的权利，因此，应由贷款银行承担抵押标的物房屋毁损、灭失的风险，并且，预购商品房抵押贷款法律性质不明产生的法律风险，也应由贷款银行来承担，才能体现公平原则。[6]由于损失巨大和矛盾尖锐，最后由银监会发布文件规定，由于地震造成的损失各银行可认定为呆账损失进行核销，这实际上是由贷款银行以自己预提的呆账、坏账准备金消化了个人住房贷款风险，但是无助于解决当时银行业亟待司法审判部门明确的预购商品房抵押的法律性质及效力问题。

最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（简称“解释”）第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。其理由为：预购商品房抵押贷款已经成为我国房地产金融体系的重要组成部分，虽然法律对其未作规定，但法院在司法审判中是认可这种抵押方式的效力的；由于购房人向贷款银行提供的预购商品房抵押是一种期待权抵押，那么登记也只能是一种预售合同抵押登记，只有取得房屋产权证书后在登记机关所办理房屋抵押登记，才能最终取得真正的对抵押房屋的担保物权。因此，银行以预购商品房作抵押进行登记所享有的不是物权，而是债权。[5]但是该解释仅为学理解释，《解释》中所规定的人民法院“可以认定抵押有效”难以知晓应作何种理解方为准确。由于个人住房贷款业务中，商业银行对该类贷款采取的风险防范措施主要有两种：一是将购房者预购的商品房在贷款发放时进行抵押登记，设定抵押权；二是要求开发商提供阶段性的连带保证责任。因此，对以预购商品房办理抵押登记的法律效力应如何认定？以及开发商在购房者违约时应如何承担保证责任？成为个人住房贷款业务风险防范中亟待解决的法律问题。

个人住房贷款业务中，银行在发放贷款时会与开发商在保证合同中约定，在房屋竣工取得产权证书后、正式房屋抵押登记手续办妥前，购房者未能按借款合同的约定还本付息时，开发商须向银行提供阶段性的连带责任保证。而根据《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。那么，银行在购房人不能按期归还贷款本息时，该采取何种方式主张债权？按照物保优于人保的规定，开发商的保证责任范围仅限于银行对购房者抵押的房屋进行处置后仍不能偿还的贷款部分承担偿还责任。然而，根据保证合同的约定，贷款银行有权直接要求开发商对购房人的违约行为承担连带责任。另《解释》中的第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任”。即债权人在债权实现的方式上既可向保证人也可以选择向抵押人要求承担偿还责任以实现债权。相关法律规定此时出现了明显的适用上的冲突。银行方面，无论是从有效保障个人住房贷款安全的角度，还是从避免债权实现时处分个人住房将可能面临重重障碍的角度，把具有较强经济实力的开发商作为被告要求其承担连带保证责任均是诉讼中的第一选择。但是，各级法院在审理预购商品房贷款抵押纠纷时，基于对预购商品房抵押登记的效力理解不同，导致案件处理在适用法律及判决开发商保证责任的承担方式上迥然不同。

例如，南京市中级法院2009年审理的一起预购商品房抵押贷款纠纷上诉案件中，贷款银行要求开发商对购房人不能按照借款合同约定履行还款义务形成的债务承担连带责任保证，法官判决认为，预购商品房抵押实质是对一种期待权益的抵押，并非房屋抵押，贷款人并未持有他项权证，不享有真正的抵押物权，故登记并不产生物权效力，开发商不能以《担保法》第28条的规定予以抗辩，判决开发商对银行承担连带保证责任。②然而，南京市鼓楼区法院在审理类似的案件时，判决理由表述却截然相反，认为借款合同对开发商在借款人不能按期还款付息承担连带责任保证的约定，并不意味开发商放弃了关于物保优于人保的抗辩权利，因此，开发商主张依据《担保法》第28条的规定承担责任，符合法律规定。③有意思的是，广州市中级法院在审理类似的案件时，虽然判决结果和上述中院的判决无异，由开发商承担连带保证责任，但其法律依据却是《解释》第38条的规定。[7]同类案件的三个判决适用了三种不同的判决依据。我们认为，预购商品房抵押贷款的抵押物是由债务人(借款人)自己提供而非由第三人所提供，因此，不能适用《解释》第38条的规定来处理，即银行不能享有选择债权实现方式的权利。但是，这种逻辑结论是建立在预购商品房抵押登记的法律效力与正式的房屋抵押登记法律效力相同的基础上。而根据对《解释》的解读，预购商品房抵押办理抵押登记的，银行对抵押物仅享有债权效力而不享有物权效力，于是，预购商品房抵押贷款在银行取得《他项权利证》之前，该债权将仅为开发商提供的一种担保方式，据此开发商便丧失了以《担保法》第28条规定进行抗辩的理由。然而，这是以否定预购商品房抵押作为目前国内个人住房贷款业务风险防范的基本手段为代价的，不仅动摇了该业务开展的前提，而且对我国房地产市场的影响不容小视。

对以预购商品房抵押贷款，办理抵押物登记的，银行仅享有权利界限含糊不清的债权，显然不是从事个人住房贷款业务的银行所愿意看到。2007年《物权法》颁布并首次对不动产预告登记制度作出规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。对签订的不动产物权协议进行预告登记，将使该债权协议因此具有物权效力，对未经登记权利人的同意而涉及的对登记的不动产的处分，具有对抗效力。虽然立法规定预告登记制度的本意为限制开发商对销售的商品房进行一房二卖，或欺瞒购房人对房屋进行抵押等损害消费者利益的行为，以保障消费者的商品房买卖合同债权的实现。[8]但是，却为赋予预购商品房抵押登记同样享有物权保护效力提供了一条思路，即能否通过预购商品房抵押权预告登记的方式，赋予其享有物权效力？如可行，将会对我国个人住房金融业务的风险防范具有重要的意义。

三、预购商品房抵押权预告登记的法律效力思考及完善

《物权法》规定了预告登记制度，但是对除了买卖房屋协议外，还有哪些不动产物权协议也可以通过预告登记的手段来获得物权保护，未予明确。2008年建设部颁布《房屋登记办法》对预告登记的范围进行明确，规定了预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让、房屋所有权抵押和法律、法规规定的其他情形五种情况，当事人可以申请预告登记。并规定申请预购商品房抵押权预告登记的，当事人需提供预告登记申请书、申请人的身份证明、抵押合同、主债权合同、预购商品房预告登记证明、当事人关于预告登记的约定和其他必要的材料来办理。但是，根据《物权法》第5条、第10条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定”“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”而《房屋登记办法》颁布后，上海、北京等地以地方立法的形式对预告登记的范围、登记的条件纷纷作出规定，且规定各异。地方法规、部门行政规章能否规定预购商品房抵押权预告登记种类？是否违反了物权法定原则？令人产生疑问。

预告登记一般被认为具有债权保全效力、债权请求权的顺位保护效力及向社会、第三人的预警效力。对预告登记的法律效力，《物权法》规定为：未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。银行对预购商品房进行抵押权预告登记，目的是为了使向购房者发放的个人住房贷款能够获得抵押担保物权的保障，那么，经预告登记后，至该预购商品房能够进行不动产登记之日起3个月内（银行须在此时完成正式的房屋抵押登记获得他项权利证书），未经银行的同意，不论是购房者、开发商、行政机关还是人民法院，对预售商品房的处分，如妨害了银行对该房屋担保物权的实现，均不能发生法律效力。

预告登记使预购商品房抵押合同作为债权合同获得了物权保护法律效力，但最终的物权保护效力的获得有赖于房屋正式抵押手续的完成，而在两个抵押登记手续完成的间隙，登记权利人所拥有的实际上是介于债权效力与物权效力之间的权利，并且难以进行明确的归类。因此，在司法实践中就产生了适用法律和法律效力性质认定上的疑问。上述所例举的法院判例中，前面的两个案例均发生在《物权法》和《房屋登记办法》实施之后，但法官在认定预购商品房抵押登记的效力时，或认为是具有债权效力，或认为是具有物权效力，并据以适用不同的法律进行判决。另外，预购商品房抵押权预告登记这种介于物权与债权效力的中间状态，能否对抗人民法院的强制执行和国家征收行为，与抵押、保证、质押等类型的担保物权的法律效力之间应如何平衡与协调，仍是一个亟待研究解决的法律难题。就现行《物权法》规定而言，有一个问题亟需解决，即如何认定用以抵押的预购商品房能够进行“不动产登记”？开发商或购房者对预告登记权利人应否负有及时通知的义务？建议《物权法》对此规定为“自开发商经初始登记取得大产权证书之日起或购房者自取得预购房屋产权证书之日起三个月内，未申请房屋抵押权登记的，预告登记失效。开发商或购房者未及时通知并协助登记权利人办理房屋抵押权登记的，对因此造成的损失承担赔偿责任”。

注释：

① 参见：《个人住房贷款管理办法》第2条的规定。

② 参见：（2007）玄民二初字第603号民事判决书；（2009）宁民二终字第379号民事判决书。

③ 参见：（2010）鼓商初字第840号民事判决书。

[1] 许明月. 英国法上的按揭[A]//梁慧星. 民商法论丛, 第11卷[C]. 北京: 法律出版社, 1999: 281.

[2] 何美欢. 香港担保法[M]. 北京: 北京大学出版社, 1995: 182.

[3] 唐烈英. 商品住房担保贷款制度的法律建构——对按揭与抵押的重新审视[J]. 现代法学, 2007(2): 75-83.

[4] 周小明. 信托制度比较研究[M]. 北京: 法律出版社, 1996: 13.

[5] 窦玉梅. 探索于民法中最活跃的领域——最高法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[N]. 人民法院报, 2000-12-15(3).

[6] 陈界融. 地震后楼宇按揭贷款法律风险分析[N]. 人民法院报, 2008-06-17(5).

[7] 彭志贞, 蒲夫生. 个人住房按揭中物保与人保并存时的法律适用分析[J]. 金融论坛, 2003(8)：31-34.

[8] 全国人大法制工作委员会民法室. 中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定[M]. 北京: 北京大学出版社, 2007: 31.

（责任编辑：刘 冰）

D922.38

A

1674-8557（2012）04-0085-05

2012-09-16

江苏高校优势学科建设工程资助项目。

何小勇（1972-），男，广东茂名人，江苏警官学院副教授。方勇（1976-），男，安徽滁州人，江苏省南京市检察院公诉一处检察员。