企业集团中母公司小股东表决权规则构建

邹欢艳 施长平

（广东农工商职业技术学院 广东广州 511365）

企业集团中母公司小股东表决权规则构建

邹欢艳 施长平

（广东农工商职业技术学院 广东广州 511365）

企业集团作为一种新型的公司治理形态，由于传统的公司治理理论加之未对其进行专门立法，导致企业集团中母公司小股东表决权被控制股东蚕食，成为游离于公司经营决策机构外的一个“无权”群体，企业集团中母公司小股东股东权的缩减已经成为一个不争的事实。为了保障我国企业集团更好、更快的发展，有必要直面企业集团中母公司小股东股东权缩减的根源所在，即母公司股东表决权的无法充分有效的行使。以表决权为支撑点构建起企业集团中表决权的行使规则，达到保护企业集团中母公司小股东股东权的效果，就显得尤为必要。

企业集团；母公司小股东股东权；表决权穿越；表决权信托

企业集团作为一种社会化大生产背景下新型的企业组织形式，在促进我国社会经济不断发展的过程中带来了法律领域的诸多问题，尤为突出的是母公司小股东的表决权无法全面、有效的行使导致母公司股东权缩减的问题。如何从表决权的实现机制入手，避免在企业集团化经营的情况下母公司小股东股东权的缩减，已成为立法界不可回避的问题。

本文笔者将大胆尝试以表决权为中心，构建我国企业集团中母公司小股东股东权保护规则：“表决权的实现规则可分为股东亲自行使表决权的直接实现机制以及他人代为行使表决权的间接实现机制。”[1]从这两种实现机制入手，构建我国企业集团中母公司小股东股东权保护规则，对避免企业集团中母公司小股东股东权缩减问题实为必要。

一、表决权的直接实现机制

（一）表决权穿越规则之引进——路径之一

在实务中，由于企业的集团化经营，母公司控制股东利用手中占绝对优势的表决权控制母公司董事会成员的选举，使自己成为母公司董事会成员，控制母公司的经营管理。母公司董事会利用日常经营管理控制地位，通过设立子公司的方式，利用子公司独立法人地位达到排除母公司其他股东“干预”的目的。利用对子公司进行合并、分立、出售重大资产等基础性变更的方式不断的向自己进行利益输送，侵占母公司之资产。在母公司控制股东的上述侵占母公司资产的行为中，母公司的控制股东即是利用了其对母公司的控制地位以及子公司的独立法人地位，垄断了子公司的董事会决策权力和股东会权利，使小股东的股东权名存实亡。面对这样的事实，国外以美国为典型代表创设了表决权的穿越规则来应对母公司董事会的这种侵占母公司资产的行为，即“在企业集团子公司发生合并、分立、重大资产出售等基础性变更的情况下，穿越子公司独立法人地位，由母公司股东取代母公司直接行使表决权的制度。”[2]有效的保护了母公司小股东的表决权。笔者认为，未来我国立法有必要借鉴国外的这种先进立法实践，引进表决权穿越规则，回归企业集团母公司小股东应有的股东权。当然，在引进表决权穿越规则时应注意法律移植的本土化，在我国企业集团未来立法中适用表决权穿越规则适用应是有条件的，根据表决权穿越规则法理基础，“即子公司的待议事项对母公司股东利益有重大影响”。[3]表决权穿越规则主要适用应在以下两个场合：

1.该规则适用于子公司之全部或绝大部分资产来自母公司之经营性资产的场合。只有子公司之全部或绝大多数资产来自母公司之经营性资产时，才会导致子公司发生基础性变更对母公司的股东的影响不亚于母公司自身发生基础性变更的影响的效果，即丧失了对子公司营业的控制权，造成了母公司财产的流失，这时候出于对母公司股东的保护，表决权穿越规则才有适用的必要。这是对该规则适用程度的规定。

2.该规则适用于子公司发生基础性变更时的场合。并非所有的子公司股东会决议事项都应该适用表决权穿越规则，否则显然会导致子公司失去瞬间万变的商机，影响子公司的经营效率。只有在子公司的该待决议事项将严重影响到母公司股东的利益时，才能适用该规则。因此，只有针对子公司发生基础性变更的决议，才需要适用表决权穿越规则。上述子公司的基础性变更是指子公司发生合并、分立、出售公司重大资产、对外提供数额巨大的担保、增资、减资、对外发行新股、发生董事会成员变更、解散、清算以及变更组织形式等等。

（二）表决权例外排除规则之完善——路径之二

表决权例外排除制度创设的目的是为了有效的防止利害股东进行自我利益决策，从而损害公司以及其他股东的利益。“表决权例外排除，就是指当股东大会进行表决的议题与某一或某些股东（特别是控制股东）存在利害关系时，则这些股东或其代理人不能以其所持有的表决权参与对该议案的表决。”[4]笔者认为，由于企业集团中母子公司之间表决权制度自身存在缺陷使得表决权被母公司之控制股股东所滥用。因此，有必要从事前预防机制着手，利用相关的表决权规则，对母公司控制股股东的资本加以有效的阻却，将其损及母公司和母公司小股东利益的动因扼杀于未然状态。表决权例外排除规则在发挥这方面作用上有天然的功效。

笔者认为，在我国未来企业集团立法中，可在现有表决权例外排除规则的基础上，在董事选举上适用表决权例外排除规则。显然这一做法具有可行性：首先，虽然我国《公司法》第二十二条规定“股东大会决议撤销之诉与无效确认之诉”具有类似于表决权例外排除的类似制度功能，但在董事选举时，并无用武之地。因此，在董事选举这一问题上限制控制股东的表决权，非表决权例外排除规则莫属。其次，“公司法中的基本规则和有关权力分配之普遍规则适用于董事与股东之间利益冲突最激烈的领域，原则上应该是具有强制性的。”[5]也就意味着，通过立法的形式强行限制控制股股东在董事选举上的表决权，于法理并无不可。最后，我国《公司法》已有限制或剥夺股东在选择董事监事上表决权的立法先例，如我国《公司法》第四十五条、第五十二条的规定，由国有企业或国有投资主体投资设立的有限责任公司的董事会、监事会成员中，应当有公司职工代表，但这些职工代表并非由股东会选举产生，而是由公司职工民主产生，这从本质上而言就是对股东选举董事权利的“变相剥夺”，可谓法有前例。

股东会决议的股权多数决使得在企业集团中母公司小股东在母公司股东会决议中无法制衡控制股东的行为以保护自身的权益，导致母公司股东会实际上是母公司控制股东的大会。这种现象在母公司股东会选举董事会成员时尤为显而易见，控制股东利用手中的表决权轻易当选为公司董事会成员，把持母公司董事会，从而代表母公司行使对子公司的控制权，使得母子公司实际都掌握在母公司控制股东手中。有鉴于此，立法有必要对处于弱势地位的母公司小股东予以特殊保护和救济，客观上需要必要的倾斜性立法，以达到各方利益的平衡。董事选举上适用表决权例外排除能从源头上有效遏制企业集团中控制股东（一般是母公司董事会）操纵母公司，从而利用母公司控制子公司进行利益输送，损害企业集团中母公司的利益。

二、表决权的间接实现机制

（一）表决权信托规则之适度引进——路径之一

在企业集团中，依据“一股一权”的表决权原则及股权多数决原理，母子公司意思决定机关之意思决定实际由控制股东所控制。现实中母公司控制股东滥用表决权的控制地位，不断的利用子公司向自身进行利益输送，攫取母公司小股东的利益。正是基于一个股东持有多少股份就拥有多少表决权的立法思路，导致了母公司中人数众多而持股较少的小股东根本无法对抗、制衡一个或几个持股较多的控制股东，轻易形成控制股东对整个公司的控制支配地位，进而利用其控制支配地位变相的剥夺小股东的股东权。针对这样的事实，笔者认为我国未来企业集团立法有必要适当的引进美国有关表决权信托制度，即“是指股东在一定期限内以不可撤回的方式，将基于其持有的股份所产生的表决权委托给受托人，由受托人按照委托股东的意愿以自己的名义，为特定目的而行使表决权的一种法律制度”，以克服这种弊端，保护企业集团中母公司小股东的股东权。

我国传统的表决权理论认为：“表决权为股东的最重要的公益权，是固有权的一种，即使是章程的规定也不能剥夺或限制。股东权中所包含的自益权与公益权构成一个不可分离的单位，股东不得自己保有自益权，而将公益权转让于他人，反之亦然。”[6]也就是说传统表决权理论认为股东的表决权不能与股东拥有的股份分离，理由归纳之有以下几种：1.认为股权是一种类似于人身权的社员权，基于股东身份而享有的股权不得与股东身份相分离；2.认为表决权是股东大会的一项权能，只有具备股东身份的人才能参加股东会；3.认为表决权可以选举公司董事以及其他管理人员，故只有拥有选举权的股份才能拥有表决权；4.出于对股份与表决权分离之后，不具有股东身份的人有可能利用表决权获得对公司的控制权后，以自已利益最大化为目标进行决策损害公司股东的利益的担心。[7]居于表决权与股份不得分离的传统股东表决权信条，表决权信托制度一直被排除在传统的表决权之外。

然而，随着企业形态的不断发展，传统表决权理论认为的股东表决权与股份不能分离的观念已经无法适应表决权自身的发展需要了，表决权从股份中分离已经成为一种趋势。原因大概有以下几种：1.表决权的载体是公司，公司之本质在于营利，表决权应该服务于公司的营利；2.表决权是一种民事权利，只要不构成权利滥用，其行使方式应满足私法自治原则；3.法律应允许表决权与股份分离目的中的合法目的的要求。明确了表决权与股份的分离为表决权信托制度的确立就扫清了理论上的障碍。因此，在我国的企业集团中，母公司之中小股东可以通过与一个或多个股东或母公司股东以外的人签订表决权信托协议，将其表决权及相关的附属权利转让受托人，由受托人行使表决权，将分散股份的表决权集中起来，形成一股强大的合力，与母公司中持股较多的大股东进行对公司控制权的争夺，防止母公司大股东对母公司的控制，保护中小股东的股东权。这是表决权信托在企业集团中保护母公司持股较少股东股东权的最大优势。

关于表决权信托规则在我国的行使，同样应注意法律移植的本土化，笔者认为应遵循以下几个原则：第一，“依托行使”原则。受托人应严格按照表决权信托之目的行使表决权。受托人只能围绕信托协议确立的信托目的行使表决权，不得违背上述目的不当行使受托的表决权，否则，应负赔偿责任。第二，“亲自行使”原则。受托人应亲自行使受托表决权。未经委托股东同意，不得将受托表决权进行转信托。有关转信托的规定可以参照我国有关代理权转委托的相关规定。第三，“分别行使”原则。受托人应分别行使受托的表决权。受托财产具有独立性，受托人应将受托表决权以自己的固有表决权分开行使，不可混同行使。另外，“表决权信托作为表决权行使的一种方式，也应遵循表决权的例外排除规则的规定。”[8]第四，“建账行使”原则。受托人应建立信托账目，记录相关信托事宜，以便委托股东监督。

（二）表决权代理规则之完善——路径之二

表决权的“散而聚之”是中小股东摆脱控制股东控制的有效方法。为了保护母公司持股较少股东的股东权，就需要有一种能将这些股东分散表决权集中起来实现“集腋成裘”的制度，使得那些本无法对公司形成影响的多个分散表决权形成一个强大的合力，以对抗控制股东对公司的控制。我国目前法律上已经存在的表决权正可以发挥这样的功效。就如梁上上教授所说：“由于表决权与公司控制权密切相关，表决权代理自然成为股东之间争夺控制权的工具。对于不想放弃对公司事务话语权的股东，它有利于实现和扩张对公司的控制力。相反，这种行为能力的扩张是其他控制股东获得公司控制力的障碍。”[9]如果中小股东无法借助于代理规则行使表决权，股东会只能是徒具形式，公司将注定由持有较多股份的股东控制。

所谓表决权代理规则，是指有权参加股东大会并进行表决的公司股东委托他人以自己的名义代理表决权的行使的一种规则。该制度的基本功能在保障股东权的行使，在英美等西方国家被认为表决权代理制度是公司治理的一种有效机制并纷纷建立，在我国 21世纪初该制度也悄然开始。为了能让母公司小股东表决权的集中行使，以达到制衡控制股东滥用表决权的目的，在我国未来企业集团立法中，有必要引进表决权代理规则，但应着重探讨以下两个问题：1.我国现今之表决权代理制度在企业集团之治理结构中能否起到充分激励母公司中小股东参与集团治理的积极作用；2.是否应该对现有之法律制度进行调整和补充。

我国《公司法》第一百零七条规定表决权的代理规则：“股东可以委托代理人出席股东会并在代理范围内行使表决权。”然而令人遗憾的是该规则仅适用于股份公司。再者，我国《公司法》并未对法人是否可以成为表决权代理中的代理人做出规定，对此，有学者认为：“凡是具有民事行为能力的自然人都可以作为各该股东的代理人出席股东会。”[10]该观点排除了法人作为表决权代理人的可能性，并把代理人具有民事行为能力作为表决权代理人的先决条件。另外，我国《公司法》上述有关表决权代理规则并未对表决权的代理的授权期限做出规定。上述问题的存在，使得我国《公司法》规定之表决权代理规则无法充分发挥企业集团中母公司小股东参与集团治理的积极作用。因此，我国未来企业集团立法有关表决权代理规则的规定应该对现有之法律制度进行调整和补充。具体从以下四个方面进行补充完善：

第一，应该把表决权代理规则的适用对象由股份公司扩张到所有的公司形式，即包括股份公司和有限责任公司。有限责任公司中的股东同样可以委托他人代为行使其表决权。

第二，明确表决权代理中的代理人包括自然人和法人。学者关于法人无法成为表决权代理规则的主体的观点是值得商榷的，法人同样可以作为表决权代理的代理人。原因如下：1.国外已有法人成为表决权代理代理人的立法先例。韩国商法允许法人成为表决权代理的代理人；[11]2.法人成为表决权代理规则的代理人并不违背法律，并不具有实际操作的难度。表决权代理规则在本质上无异于一般的民事代理行为；3.在实践中，我国已有相关的做法，“经常有信托公司代理股东投票的情形出现”。[12]

第三，代理人不以具备民事行为能力为先决条件。限制民事行为能力人甚至无民事行为能力人同样可以成为表决权代理之代理人。因为：一方面，一般法理限制无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的民事行为之根本目的在于保护其自身的利益。而表决权代理的法律效力由委托股东本人承担并不是由代理人来承受，不会导致对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不利的法律后果；另一方面，表决权代理作为一种私权，法律应尊重委托股东的“意思自治”。委托股东作为一个具有独立判断能力的理性经济人，在选择无民事行为能力人或者限制民事行为能力人代为行使表决权时，应充分判断其作出的授权行为可能导致的风险。目前，我国台湾地区的《民法典》第104条规定：“代理人所为或者所受意思表示之效力，不因其为限制行为能力人而受影响。”国外许多国家立法已经明确表决权的代理的代理人无须为能力人。如：日本《民法典》102条规定：“代理人无须为能力人。”德国《民法典》第165条规定：“代理人所为或者所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响。”

第四，我国立法对于股东委托人的一次授权，原则上应赋予其在一次股东会上有效，但同时应赋予当事人作出更长期限的约定的自由裁量权。因为：第一，表决权代理作为一种私权，在法律未作禁止的情况下，法律应当尊重当事人的意思自治，不宜作出僵硬的规定，当事人可以自由选择表决权代理期限的长短；第二，由于委托股东可以随时撤回代理权，故较长期限的约定也不会导致委托股东无法控制自己的表决权；第三，有利于表决权代理的充分、有效的行使。

总之，表决权的实现机制的完善，是我国法律对企业集团母公司股东权进行保护的有效突破口。立法上对于企业集团母子公司表决权的行使，应当适当向处于弱势地位的母公司中小股东倾斜，发挥法律促进公平的作用。表决权的穿越规则、表决权的例外排除规则一起作为表决权的直接实现机制与作为表决权间接实现机制的表决权的信托制度、表决权的代理共同组成我们国家保护企业集团母公司股东权的表决权实现机制体系，对控制股东与中小股东两个群体共同进行规范，将发挥最大的效用，达到对企业集团母公司小股东权保护的目的。

小结

表决权实现机制的完善，是我国法律对企业集团母公司股东权进行保护的有效突破口。表决权的穿越规则、表决权的例外排除规则作为表决权的直接实现机制，与作为表决权间接实现机制的表决权的信托制度、表决权的代理规则，共同组成我国保护企业集团母公司股东权的表决权实现机制体系，在未来企业集团立法中进行明确，对企业集团中控制股东与中小股东两个群体共同进行规范，将对双方的利益进行均衡，发挥重大的效用，达到保护企业集团母公司小股东股东权的目的，更有利于企业集团模式的健康营运。

[1][8]王保树.转型中的公司法的现代化[M].社会科学文献出版社，2006，P160、171.

[2][3]李凡.论表决权穿越[J].政治与法律，2008（12）.

[4][6][7][9][11][12]梁上上.论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开[M].法律出版社，2005，P145、16、37、189、171、171.

[5]李建伟.公司制度、公司治理与公司管理——法律在公司管理中的地位与作用[M].人民法院出版社，2005.

[10]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，1997，P139、143.

邹欢艳（1987-），女，广东英德人，法学硕士，广东农工商职业技术学院助教，主要从事侵权法研究。施长平（1984-），男，广东汕尾人，法学硕士，广东省汕尾市人民检察院副主任科员，主要从事民商法研究。

2011-09-16