试论我国未成年人前科消灭制度的构建

吴 丹

（江苏省大丰市人民法院，江苏 大丰 224100）

一、支持者与反对者之争

我国的未成年人司法制度始于20世纪80年代。在理论研究层面，学界对未成年人司法制度的国家亲权理念普遍达成了共识，各级法院也致力于探索中国特色社会主义未成年人司法制度。当下，未成年人犯罪前科予以消灭已成为一个世界趋势，未成年人刑事司法制度已然表现为非刑罚化以及适用灵活程序的特性。当具备法律所规定的条件时，国家可以注销有前科者的罪刑记录，视同未被宣告有罪的人，使其重返社会之时不受相关条件和规制的制约。②由于我国制度不完善和传统观念的影响，我国未成年人前科消灭制度的配套措施并不完备。该制度提出后，便成为饱受争议的话题，引发了理论界与实务界的激烈争论，这场博弈背后的实质是当今刑法学界存在的实质刑法观与形式刑法观之龃龉。赞成方认为，刑法既然确定了对未成年人保护的理念，现在推行的前科消灭制度完全符合刑法的实质价值追求，可以从一些原则性规定中推定出来。反对方认为，罪刑法定原则决定了在实在法的框架下，任何超越其范畴的行为都有违法的嫌疑，都应当予以制止，故前科消灭制度没有存在的基础。笔者对当下中国未成年人前科消灭制度出现的不同观点进行剖析，探寻其改革之路。

二、前科消灭制度的应然性分析

未成年人前科消灭制度，又称未成年人刑事污点取消制度、未成年人犯罪记录销毁制度，属于刑事法律体系中的刑罚执行体系。在某些国家刑法中，前科消灭制度也称为复权。如《意大利刑法典》第178条规定：复权使附加刑和处罚的其他一切刑事后果消灭，但法律另有规定的情况除外。我国法律并没有明确、系统地规定前科制度，但法律、行政法规的规定却显现出前科保留制度倾向。如《刑法》第100条规定的“前科报告制度”——依法受过刑罚处罚的人，在人伍、就业的时候，应当如实向前科保留有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。③前科制度的存在可能对未成年人产生一系列民事、行政等方面的不利法律后果。我国的前科制度突出了法律上的报应和道义上的谴责功能，却忽视了改造功能。犯罪标签使人们对有前科者畏而远之，社会上很难有其立足之地。尤其是对正处于由幼稚向成熟转化的过渡时期的未成年人，这种惩罚的严酷性与长期性就越发显得不具合理性。

三、前科消灭制度的价值分析

（一）体现了法的正义价值

美国法学家博登海默曾形象地说正义具有一张普洛透斯的脸。正义之所以具有如此强劲的生命力，在于“给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍的组成部分。……恰如亚里士多德所明见的那样，正义乃是一种关注人与人之间关系的社会美德。‘正义本身乃是他人之善或他人之利益，因为它所为的恰是有益于他者的事情。’”④行为人因犯罪而被定罪处刑，并在一定时期内保持其前科记录，是法律正义的体现，但却让一个已经服刑完毕且弃恶从善的人永久地承受犯罪历史所带来的不利法律后果，有违法律的公正价值。因此，未成年人前科消灭制度的提出体现了法的正义价值。

（二）符合我国未成年人刑事政策的精神

我国未成年人刑事审判施行“教育为主、惩罚为辅”原则，推行“教育、感化、挽救”的刑事政策。惩戒是手段，而教育、感化、挽救才是最终目的。列宁曾说过：“青少年犯错误，连上帝也会原谅的”。前科消灭制度以其独特的教育方式，有效的挽救效果，给予失足未成年人最真实、最彻底的保护，使其回到正常的生活轨道，弥补了我国刑法注重刑事惩戒功能，弥补了挽救教育功能的不足。

（三）有利于使其真正回归社会

犯罪标签理论由美国犯罪学家弗兰克·坦南鲍姆提出。他曾这样描述标签的作用过程：部分而不是全部从事了越轨行为的某些个体，可能被打上烙印而被甄别出来。他把贴标签所产生的这种效果称为标签的“罪恶的戏剧化”⑤。未成年人一旦被贴上罪犯的标签,难免会产生“自我降格”的心理因素，由原先的初级偏差行为逆变为更严重的犯罪行为。莱马特更指出：“犯罪是社会或旁观者所赋予的定义，是社会的反应导致了犯罪而不是犯罪导致对社会发生的反应。”⑥实行前科消灭制度,对未成年人而言是社会的宽容，为他们撕掉犯罪的标签。

（四）顺应国际刑事立法的发展潮流

《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当的时候加以销毁。”前联邦德国1974年《青少年刑法》第97条、日本1948年《少年法》第60条、1971年修正的《瑞士刑法》第99条、《法国刑事诉讼法典》、英国的《前科消灭法》等都规定了对未成年人犯罪处罚记录之注销的制度。我国刑法虽无前科之名，但有前科之实,因此我国建立未成年人前科消灭制度符合了世界潮流和趋势。

四、前科消灭制度的诸多矛盾分析

在我国，设立未成年人前科消灭制度尚需要解决理论、立法、司法、观念与社会环境等方面的诸多矛盾，亟待理论界和实践界的进一步探讨，并提出行之有效的改革方案，让这项制度发扬其正面作用，实现其立法本意。

（一）法律之间的冲突。1.与刑法典的有关规定相冲突。首先，与前科报告制度冲突。如何协调这种冲突，消灭前科后是否需要向有关单位如实报告等均有疑问。其次，与累犯和特殊再犯的规定相抵触。累犯的规定是令犯有特定罪质的犯罪人之前科在刑法意义上的从重处罚效应终身不能消灭或在一定时期内不能消灭，而前科消灭制度为已改过迁善的未成年犯提供救济途径，难免会与上述规定抵触。2.与我国民事、行政法律法规中的有关规定冲突。《法官法》、《检察官法》和《人民警察法》均规定受过刑事处罚的罪犯不得担任法官、检察官、人民警察。而《教师法》也规定被判处有期徒刑以上刑罚的人不得取得教师资格。《公司法》、《律师法》等也有类似的规定。鉴于此，未成年人的前科被消灭之后究竟能否从事法律原本规定禁止涉足的职业？如果可以，则违反上述法律的明文规定；如果若不可以，消灭未成年犯的前科又体现不出原本的意义。

（二）与社会大众的观念相冲突。未成年人的人格具有极强的可塑性，需要一个宽松的社会环境、足够的悔改余地和继续发展的空间。但长久以来，人们对服刑人员包括刑满释放人员的看法，一直受到阶级斗争年代你死我活的绝对化标准左右，泾渭分明地将他们归入不同于你我的另类，用道德败坏等等物性化的概念去认识他们。如果社会大众不转变观念，不改变对犯罪的歧视，仅依靠消灭前科的办法也很难取得好的效果。正如有学者指出 “人为地消除前科并不是积极的治本之策，而只能起到暂时的应对作用。”⑦要改变这种报应文化观念，消除两者之间的冲突实非易事。

（三）缺乏相应的配套制度。纵观世界上已经实施未成年人前科消灭的国家，有独立的未成年人刑法，有独立的少年法院或家庭法院与之配套，为实现未成年人前科消灭提供了实体和程序上的双重保障。而我国，既无独立的未成年人刑法，又无专门的未成年人法院。实践中，对未成年犯的处罚更多地带有成人化的特色。一个人自出生至死亡都受到户籍和人事档案的制约，居民户口簿和人事档案通常对受过刑事处罚等内容有详细记录。建立未成年人前科消灭制度，势必会冲击我国传统的户籍制度和人事档案制度，这也是建立这一制度所必然会遇到的难题。

五、设立我国前科消灭制度的构想

尽管在我国建立未成年人前科消灭制度存在着重重障碍和困难，但笔者认为仍应以积极的态度应对，立足我国当前的国情，充分考虑各方的利益，建立符合我国国情的未成年人前科消灭制度。

（一）出台相关法律法规。立法机关在充分调研、论证的基础上，适时出台相关法律规定。关于立法模式,笔者认为可行的办法有三种:第一种,在刑法典中规定前科消灭制度,未成年人也同样适用该制度;第二种,就有关未成年人的刑事犯罪单独立法,在其中明确规定未成年人的前科消灭制度；第三种，就未成年人前科消灭制度进行单独立法。在条件成熟的时候，也可以制定专门的未成年人刑法，将该制度纳入其中，以加强对未成年人这一特殊群体的保护。

（二）明确未成年人前科消灭的条件。1.主体条件。适用于年满14周岁不满18周岁的犯罪人，绝不能扩大适用范围。2.时间条件。应根据未成年人的罪错程度，所判刑罚的种类、期限决定考验期限。3.悔改条件。关于悔改表现，应包括没有再犯新罪和没有实施违法行为。4.限制条件。累犯、多次违反法律、受过劳动教养或被免于刑罚处罚的未成年罪犯，不适用该制度。杀人、放火等严重犯罪不宜适用前科消灭制度。危害国家安全犯罪案件,则应保持现有前科登记及前科报告制度。

（三）细化未成年人前科消灭的程序。1.申请程序。有权提出申请的人包括前科人、法定代理人或监护人，提出申请的同时提交考验期间表现的材料。2.申请提交机关和审查机关,申请应呈交作出最终判决的人民法院,法院应设立前科专门评审机构,负责前科能否消灭的各项相关事宜的审查和确认活动。3.申请的审查与决定。人民法院在接到前科撤销申请后,应由前科专门评审机构在一定期限内进行审查,并作出是否撤销前科的决定。4.监督程序。确立检察机关为前科消灭制度的监督机关。前科专门评审机构经过审查,并作出是否撤销前科的决定后应当报检察机关备案,接受检察机关的监督。

（四）明确前科消灭的法律后果。前科消灭的法律后果主要表现在以下三方面：第一，消灭前科后，未成年人在就业、入学等方面享有与其他公民同等的待遇；第二，前科消灭的未成年人，档案中不再有其犯罪或刑罚的记载，有回避就前科问题向任何单位、个人陈述的权利；第三，因前科被剥夺的民事、行政上的权利自行恢复，本人有获得一切社会公正待遇的权利。

（五）设立独立的未成年人法院。由于未成年人、未成年人案件和处理未成年人案件的方式均特殊，笔者可以设立独立的未成年人法院。在我国设立未成年人法院不仅具有必要性，而且也具有可行性，对未成年人前科消灭的受理、案件的裁决均可由各级人民法院按照管辖原则进行审理。

（六）建立未成年人档案保密制度。司法机关应建立专门的未成年人犯罪档案库，对未成年人犯罪记录统一归档，并设置专门机构和专门人员进行管理，并且要有相应的监督措施、保密措施。未成年人犯罪档案原则上不得公开，因特殊情况必须公开的，应当设置必要的条件和严格的程序。前科消灭之前，除了司法机关外，任何人不得借阅、复制、摘抄未成年人犯罪记录档案，以保证前科消灭不流于形式；前科消灭之后，未成年人的犯罪记录、档案应当予以封存。

（七）构建犯罪记录查询制度。首先，将查询主体严格限定为单位和机关，个人一律无权查询，可以设计一个专门的具有审查批准权的机关来制约。其次，严格限制查询理由及目的。只有在保障相关法律的实施以及在涉及重大公共利益的时候，才能以此为理由申请对个人进行犯罪记录查询，避免行政权过于膨胀。第三，明确查询期限及内容。当法律规定个人因犯罪而终身无法获得某项资格时，可以查询个人一生的犯罪纪录。当法律规定个人因犯罪而无法获得某项资格时，可以查询个人所有类型的犯罪纪录。但当法律规定个人仅仅因为某些类型的犯罪而在某些特殊时间内无法获得某项资格时，查询必须受到时间和内容的双重限制。第四，设立独立的信息中心。犯罪记录统计和查询信息中心在出具证明资料时，不能夹杂其他主观评价或事实描述。资料一般只应当包括犯罪行为实施的时间、判决的时间和结果、共同犯罪中的被查询对象的相关内容等。

注 释：

①吴丹，大丰市人民法院见习助理审判员。

②骆轶：《前科消灭制度在基层法院适用可行性研究》，www.law-star.com。

③ 马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第714页。

④ [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第264页。

⑤[英]韦恩·莫里森：《理论犯罪学》，刘仁文、吴宗宪，等译，法律出版社2004年版，第300页。

⑥ 马克昌：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第321页。

⑦ 马皑文：《“未成年人前科消灭制度”的两难困境》，载《南方都市报》2003年12月6日。