我国劳务派遣中的劳动者权益保护刍议

郭 帅

（ 中国政法大学民商经济法学院，北京 102249）

1 我国劳务派遣中劳动者的权益保障现状

1.1 我国劳务派遣制度的起源与发展

劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接收派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到要派单位工作，由派遣方向劳动者支付工资、福利，而要派方则提供劳动条件，对劳动者行使指挥权和管理权。

我国的劳务派遣始于20世纪70年代末期，当时北京外企人力资源服务公司开始向外国使领馆及外国公司驻华机构派遣中方雇员。此后，各地纷纷成立外企服务机构向越来越多的外资公司、外资企业输送中国劳动力。在中国，一方面吸引了更多的外商投资，另一方面，内地的劳务派遣业务迅猛发展。据中国外企服务行业统计，中国内地外企雇员人数在2005年年末达到50万人。根据上海人才中介行业协会的调查，2004年上海人才中介行业派遣业务增长率平均为30%左右，最好的达到100%以上，被派遣的雇员总数为21万人。

促进劳务派遣如此蓬勃发展的主要原因还在于经济上的因素:企业一方面能通过劳动派遣的方式逃避同工同酬的义务以降低生产成本;另一方面利用了我国当下社会保障制度的缺陷，通过社保标准的地域性差异，降低社会保险费用支出的成本。此外，劳务派遣的用工形式也减少了用工单位对于劳动关系的维护、劳动者的日常管理等义务，使其避免直接与被聘用人员在劳动关系上产生纠纷，并借此规避劳动法上规定的雇主责任，满足企业用人弹性化的需要。所有的这些因素都成为被派遣劳动者被大量使用的内因。

如此一来，虽然用工单位能够在劳务派遣制度中大大获益，但相反的，劳动者的权益却时刻受到了被侵犯的威胁。在我国劳务派遣大大发展的同时，并没有相关完整的立法对这一用工形式予以规制，只有相关条文散见在《劳动法》、《合同法》以及国务院相关行政法规等法律文件中。而在现实中，劳务派遣方面的问题频频出现，制定一部能够专门规制劳务派遣用工形式的立法势在必行。

1.2 我国关于劳务派遣立法中对劳动者权益保护的规定

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式颁布施行。为解决现实的劳务派遣中对劳动者权益保护不够的问题，缓和劳资矛盾，求得就业市场的平稳发展，该法特地在第五章第二节中加入11个条文专门规制了劳务派遣，填补我国在劳务派遣方面立法上的空白。其内容主要涉及了三个方面。

1.2.1 关于派遣单位

《劳动合同法》第57条、58条、59条、60条、61条和64条等分别规定了派遣单位的设立条件，如其所承担的用人单位的义务、与劳动者订立二年以上固定期限劳动合同、与用工单位签订派遣协议、告知劳动者协议内容义务、支付劳动者报酬以及解除劳动合同的相关问题。

1.2.2 关于用工单位

《劳动合同法》第59条、60条、62条、63条、65条、67条等分别规定了用工单位提供相应的劳动条件和劳动保护，告知工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金、福利待遇以及培训等义务，解除劳动合同的条件，在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施劳务派遣，并不得自设劳务派遣单位等相关问题。

1.2.3 关于被派遣劳动者

《劳动合同法》第58条、60条、61条、63条、64条、66条等规定了被派遣劳动者有权要求同工同酬、参加或者组织工会、解除劳动合同的条件等问题。

2 我国劳务派遣中劳动者权益保障存在的问题

在2008年《劳动合同法》颁布出台之后，虽然对于劳务派遣有了严格的规制，但是实践中还是出现各种各样的问题，尤其在劳动者权益保障方面的问题层出不穷，归纳起来主要有四种。

2.1 解雇问题

雇佣的安定性和连续性，不仅是雇员持续获得工资收入、积累工作经验和提升个人能力和技能的基础，而且是雇主进行长期劳动力投资的保证，是劳资双方能够建立信赖、忠诚关系的基本条件。然而，在劳务派遣中，派遣单位将劳动者派出到用工单位，而被派遣劳动者一般的工作岗位也多是临时性、辅助性或者替代性的，这样造成劳动者与派遣单位、用工单位之间的关系都较为松散，缺乏了相应的稳定雇佣关系的基础，导致被派遣劳动者解雇问题相对突出。

我国《劳动合同法》在对待解除劳动合同的问题上，赋予了被派遣劳动者与一般劳动者同等的权利和义务，反映了立法上要求同等对待被派遣劳动者的精神。但现实中，由于被派遣劳动者并不属于用工单位，仅是为了满足用工单位短期的需要而从事相关的工作，用工结束后被派遣劳动者理应会被退回到派遣单位，等待下一次的工作机会。在此类的劳务派遣模式中，被派遣劳动者与用工单位之间的关系极不稳定，双方可能随时结束劳动关系。因而，部分用工单位会通过不断更新固定期的用工协议长期雇佣一些被派遣劳动者，让他们从事固定工作，以减少对新成员进行培训的费用，从而降低成本，增加利润。而当用工单位碰到更大的利益或者有特殊需要时，就可以相对任意地结束用工，将被派遣劳动者退回派遣单位，以达到其规避法律强制性规定的目的。

2.2 集体劳动权问题

集体劳动权是劳动者团结起来通过工会的方式与雇主就劳动条件等问题进行协商谈判，协调劳资关系。一般说来，集体劳动权包括结社权、解题谈判权、罢工权、参与权。

《劳动合同法》第64条规定了被派遣劳动者的集体劳动权，但由于劳务派遣的用工形式涉及三方法律关系，该特殊性造成了被派遣劳动者参与工会时会遇到种种问题，如:(1)劳动者加入派遣单位的工会，那么对于被派遣到不同用工单位的劳动者来说就存在不同的权益实现主体，对于派遣单位的工会来说增加了维权的难度。此外，实际中的派遣单位人数较少也成为了维权的阻碍。(2)劳动者加入用工单位的工会，劳务派遣具有流动性大的特点，被派遣劳动者从事的工作也多是临时性、辅助性或者替代性的，当劳动者在用工单位的工作结束时，其是否自动退出工会也会影响其自身的权益保障问题。(3)根据《劳动合同法》，被派遣劳动者有选择加入劳务派遣单位或者用工单位的工会的自由，当同一派遣单位的劳动者选择不一致时，就会产生工会如何具体操作为被派遣劳动者进行维权的问题。

笔者认为，此种现象的产生主要是由于劳务派遣涉及派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者三方，而一个派遣单位的劳动者往往也会被派遣到多个用工单位，这样则形成多方的法律关系，在工会进行交涉、为劳动者维权的过程中会有多方利益的影响，使得对于劳动者的保护力度减弱。

2.3 职业安全与卫生保护问题

在新型的劳务派遣关系中，由于被派遣劳动者的流动性强，劳动者与雇主之间的联系较为松散，导致用工单位对于被派遣劳动者的职业安全与卫生问题的控制力下降，劳动者的权益得不到有效保障。国际上有研究表明:被派遣劳动者主要集中于缺乏职业风险补偿的10个部门。而在我国，被派遣劳动者也主要集中在风险性较高的建筑部门等。

目前，我国的立法中对于被派遣劳动者职业安全与卫生条件的保护极度不完善，仅在《劳动合同法》第62条中有所规定。对此，笔者也有如下两点疑问:(1)劳动合同法中所谓的“用工单位”是否包含派遣单位，当劳动者权益受损时，派遣单位是否需要做出及时的补救措施并给予相应的补偿。(2)劳务派遣中的用工单位并不是传统劳动关系中的雇主，其与劳动者并没有形式上的劳动合同，其对于劳动者职业安全与卫生保护的义务是否可以纳入到原先对于传统劳动者相关方面保护的法律规制中去。

此外，在工伤保险方面，派遣单位作为用人单位有义务为被派遣劳动者缴纳社会保险费，然而对被派遣劳动者负有保障职业安全与卫生义务的主体却是用工单位，如此直接导致工伤保险缴费义务主体与职业安全卫生保障主体的不一致。而当出现工伤伤害时，保险公司是为派遣单位承担保险责任，转移派遣单位的职业危害风险，但实际上这种风险是由用工单位造成的，而其最终却不用承担任何责任。据此，用工单位完全可以不去注意劳动者职业安全与卫生保护问题，而且不用承担任何风险。这样一来，被派遣劳动者的职业卫生与安全方面的权益没有相关的保护措施，其权利状态处于极度的动荡与不稳定中，对他们的权益保障极为不利。

2.4 工资问题与同工同酬

同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动成绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。《劳动合同法》第63条确定了这一原则，强调不得对被派遣劳动者有所歧视，其与同等条件下的正式工享有相同的劳动报酬。

然而，在劳务派遣的过程中，由于被派遣劳动者实际工作地点是在用工单位，而其却是到劳务派遣单位领取工资，这中间的差异往往造成被派遣劳动者实际拿到的工资与同等条件下的用工单位下的正式工不同。一方面，虽然《劳动合同法》第60条明确规定:“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”，但劳务派遣单位可以与用工单位协商减少劳动者的工资，以谋求自己的私利。另一方面，减少被派遣劳动者的工资能够减少用工成本，也成为了部分用工单位借以谋取更高额利润的手段之一。

此外，企业对职工的福利待遇中既包含社会福利也包含企业福利，其中前者具有法定性和强制性，而后者则由用人单位自行调整、规范。在劳务派遣的过程中，部分用工单位则会保留对于被派遣劳动者的企业内部福利，这样一来，对于被派遣劳动者来说，其与正式工之间则会存在实际的工资差额。更有甚者，一些用工单位为了避免被派遣劳动者与正式工之间的工资差距，强制要求原来的正式工全部转为派遣工，使得被派遣劳动者在用工单位内部也没有对照性，同酬的基础完全丧失。

3 完善我国劳务派遣中劳动者权益保障之对策

针对上述所列的劳务派遣在实际操作的过程中出现的种种问题，笔者结合国外的立法情况和当前我国的具体国情，提出几点有关劳动者权益保护的完善措施。

3.1 立法层面

3.1.1 完善派遣单位和用工单位的责任义务划分，解决解雇、集体劳动权问题

对于派遣单位和用工单位的责任义务划分方面，国外主要存在“单一雇主模式”和“联合雇主模式”两种立法例，前者以德国、法国、日本等大陆法系为代表，后者以美国法为代表。对于“单一雇主模式”来说，由于劳动者与派遣单位的联系更为紧密和稳定，法律拟制派遣单位是劳动者的雇主，同时列明用工单位的劳动保护义务，如欧盟《有关补充改善定期劳动契约工或者派遣劳工之安全与卫生保护之指令》、《德国劳务派遣法》中均有类似的规定。而对于“联合雇主模式来说”，虽然美国没有专门规制劳务派遣的法律，但法院一般认定派遣单位和用工单位都是被派遣劳动者的雇主，除有特殊约定的情况下，双方应对劳动者承担连带雇主责任。

而我国的《劳动合同法》规定的劳务派遣规制内容基本上融合了“单一雇主”和“联合雇主”两种模式，在劳动保护义务的设置方面具有单一雇主模式的特点，在其侵权责任方面却采用联合雇主模式，而有关雇主权利问题，法律根本没有涉及，雇主权利、义务、责任在派遣单位、用工单位之间混乱搭配，被派遣劳动者的保护制度缺乏一致、系统的规范。

笔者认为，为了保障被派遣劳动者的合法权益，我们需要在立法层面不断完善劳务派遣单位和用工单位的责任义务划分，明确派遣单位应该承担的支付劳动者劳动报酬、社会保险等义务，以及用工单位应该承担的劳动管理与支配义务、职业安全与卫生保护义务、平等对待同工同酬的义务以及保障劳动者休息休假的义务等。对于可以由三方当事人约定解决的其他方面，需要在保障劳动者基本权利的基础上由派遣单位和用工单位协商一致解决。我们还需要明确派遣单位与用工单位的责任划分，细化每一项义务之后的责任形式，将具体的赔偿和补救方案落实到法条之中，给予被派遣劳动者一种可预见的保护措施。对于派遣单位来说，我们需要对派遣单位提出更高的市场准入标准，严格监管，保证派遣机构能够有效承担相应的义务与责任。这样，通过全方位的责任义务划分，保障被派遣劳动者的合法权益。

具体操作中，在面对劳动者解雇问题时，立法上需要进一步明确用工单位的权限和责任，结合实际明确列出其可以正常解雇劳动者的条件和程序;同时区分派遣单位的解雇条件，严格限制其无故解除劳动合同。对于劳动者的集体劳动权而言，立法上需要对于派遣单位和用工单位的工会组织做出明确的区分，针对不同类型的劳动者提出相应的参加工会的方案，并明确派遣单位和用工单位的义务范围，确保劳动者都能进入相应的工会组织以维护自己的合法权益。

3.1.2 采用严格规制的立法模式，解决职业安全、卫生保护、同工同酬问题

对于劳务派遣的立法模式问题，从比较法的角度来看，以德国为例，其在劳务派遣的立法态度上就经历了由严格到放松的演变过程。德国1972年《规范经营性雇员转让法》对劳务派遣做了严格规制，之后出于扩大就业的目的，其关于劳务派遣的政策不断放宽，相应的法律规制也走向宽松和自由化。再如日本的《劳务派遣法》在劳务派遣岗位之适用方面也作了严格的限制。对于我国来说，由于我国一直以来并没有对劳务派遣制定相应的法律规制，导致劳动派遣的用工形式一直处在比较混乱的状态，尤其对于被派遣劳动者的保护力度不够，包括在《劳动合同法》出台之后，这样的情况也没有得到有效的改善，从前述的种种问题也可看出:目前，从被派遣劳动者的角度来看，因为缺乏相应的对于劳务派遣的严格规制，导致其权利状态往往处于不稳定中。《劳动合同法》第57条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”虽然对于一般的公司这样的条件已经很高，但是对于具有众多被派遣劳动者的派遣单位来说，这么少的注册资本根本无法满足相应的要求。《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这样的规定模糊不清，缺乏可操作性和相应的行业准入制度，造成该行业目前相对混乱的局面，对于被派遣劳动者权益的保护极为不利。

故而，笔者认为，在当前我国的立法实践中，仍需要以一种严格规制的模式对劳务派遣进行相应的规范和控制，在劳务派遣用工形式走上正轨之后再逐渐放松对其的限制以满足市场的需要。我们现在亟需的就是要界定何为“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位，明确其法定范围和种类，以排除非法派遣的适用。目前，对于被派遣劳动者的职业安全与卫生保护问题而言，我们需要严格限制行业准入标准，保障每一单位都有承担相应责任的能力;此外，也需要通过立法限制不卫生、不安全的工作环境，对于不能提供适合标准的单位确定相应的惩罚措施。而对于工资问题而言，我们需要严格规制派遣单位和用工单位的工资制度，明确其在违反相应法规之后的相应责任，确保被派遣劳动者能够享受与正式工一样的待遇。

3.2 执法层面

为了保护劳务派遣中被派遣劳务者的合法权益，除了在立法层面不断完善相应立法，提供法律支持之外，还需要加大执法力度，保障劳动者的合法利益得到有效落实。

我国《劳动合同法》中虽已规定被派遣劳动者的相关权利，但当劳动者权利受到侵害寻求救济时，却因缺乏相应明确的救济措施，往往使得其权利得不到及时的救济。笔者认为，在执法层面，我们需要做到三点。

3.2.1 完善地方行政规章

各地政府应依照《劳动合同法》和《条例》的规定，全面清理本地区相应的规章制度和规范性文件，做好劳务派遣的相关法规政策与法律的配套工作。在制定相应的行政规章之时，需要结合当地的具体情况，制定合理、易行的相关政策，以便能够切实保障被派遣劳动者的相关权利。

3.2.2 加大行政监管力度

在执法层面，我们需要不断加大行政部门监管力度，完善监督体制。自改革开放以来，行政部门的职能处在不断地变动之中，各个部门之内权责不清，各个部门间权力分配不平衡。就以劳动部门来说，监管体制的缺乏已经导致相关问题层出不穷。因此，我们需要在明确行政部门对应权力的基础上，加强对于整个劳动力市场的监管，从文件报备、经营退出、禁止行为等多方面进行监管，以保护劳动者的合法权益。

3.2.3 严厉打击违法行为

对于劳务派遣中出现的不法行为，我们需要对派遣单位和用人单位进行严厉的制裁，遏制当前社会上劳务派遣方面混乱局面和不良风气。对于非法设立的派遣单位要坚决取缔，并处以相应的惩罚。对于派遣单位和用人单位实施的不法行为，要在查明事实情况的基础上严格规制，限制可能会对被派遣劳动者权利产生损害的行为。对于劳动者来说，需要通过严格限制和制裁，规范派遣单位和用工单位的相应行为，给予他们合适的保护制度和措施，真正有效地保护被派遣劳动者的合法权益。

［1］郑尚元.劳动法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2007:168，169.

［2］王桦宇，万江.劳务派遣法律事务操作指引［M］.北京:中国法制出版社，2008.

［3］张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2008.

［4］张荣芳.论我国劳务派遣法律规制模式［J］.法学评论，2009(6):53－58.

［5］郑尚元.劳动法与社会保障法前沿问题［M］.北京:清华大学出版社，2011:43.