简论“构成犯罪的，依法追究刑事责任”

陈 振

(中国社会科学院监察局，北京 100732)

简论“构成犯罪的，依法追究刑事责任”

陈 振

(中国社会科学院监察局，北京 100732)

在大量法律文本中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”与我国的立法体制和刑法制定、修改方式有关。在法律中频繁使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，会造成全国人大立法权受损，刑法保障作用的缺失和刑法本身的频繁修改，不利于整个法律体系的稳定和协调一致。因此，应谨慎使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，打破以刑法修正案作为刑法唯一修改方式的做法，建立对“构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定的分级审查机制，修改法律时注意刑事责任条款与刑法的协调互动，建立集中规定刑事责任声明条款。

“构成犯罪的，依法追究刑事责任”;立法权;刑法

在学习法律的过程中，我们经常能看到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这句话，而且在有的法律中还多次出现。那么，在法律中如此大规模地使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”是否妥当，又能否起到应有的效果?如果不能，该如何正确使用。以下笔者进行简要探讨，以期立法者谨慎使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，注意刑法和其他法律规定的良性互动，以促进中国特色社会主义法律体系的科学和谐统一。

一、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的功能定位

在大量法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”与我国的立法体制和刑法制定、修改方式有关。我国《立法法》第8条、第9条明确规定犯罪和刑罚只能制定法律，这决定了我国法律体系层级中法律以下的行政法规、地方性法规和规章等均无权规定犯罪和刑罚，在这些法律文本中也就不能对具有严重社会危害性的行为直接规定刑事责任，只能借助于层级更高的法律来规定。这样，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”就具有指引功能，即对具有严重社会危害性的行为的处罚并不能直接在行政法规、地方性法规和规章中找到适用依据，只能从层级更高的法律中找到相应的适用条款。从这一意义而言，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”中的“法”只能是法律，包括基本法律和非基本法律，但不能是宪法。因为宪法是国家的根本大法，只规定一个国家的根本制度和根本任务、公民基本权利等最基本的问题，不可能规定具体的犯罪和刑罚。既然只要是法律就可以直接规定犯罪和刑罚，那么为什么全国人大及其常委会制定的大量法律没有具体罪刑规定，也只是在法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”呢?这与我国刑法制定、修改方式有关。1979年我国制定了新中国第一部刑法典，1997年对刑法典进行了修订，其中一个重要考虑就是要制定一部统一的、比较完备的刑法典。所以将大量单行刑法，民事、经济、行政法律中的“依照”、“比照”刑法追究刑事责任规定改为刑法的具体条款［1］。1997年刑法颁布后，出于统一学习、适用刑法的需要，除通过一个单行刑法外，全国人大常委会都是以刑法修正案的方式修改刑法①2009年8月27日，第十一届全国人大常委会第十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》，进行法律清理，对1997年刑法颁布前制定的25件法律中引用原刑法的条文进行了修改，将“依照刑法第×条的规定”、“比照刑法第×条的规定”修改为“依照刑法有关规定”，解决了相关法律与现行刑法的衔接问题。。

对此，有观点认为，既然全国人大及其常委会都可直接在法律中规定犯罪和刑罚，那么其在相关法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，就可以看做是对刑法的修改，是规定了新罪名或修改了刑法原有罪名的罪状。此种观点不妥，如果是新增罪名，在罪刑法定原则之下由于法律中没有规定法定刑，则会导致司法机关无法适用，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”至多只是一句宣示性的话语，并无实际意义。如果是修改刑法原有罪名的罪状，从理论和法律规定来说，全国人大修改刑法是行使最高国家权力机关立法权的体现，全国人大常委会在全国人大闭会期间，只要不同刑法的基本原则相抵触，也有权对刑法进行部分补充和修改。从立法实践来看，全国人大在1997年修改刑法以后，并没有对刑法再行修改。全国人大常委会在1997年刑法典颁布之后制定了一个单行刑法和八个刑法修正案，但并没有在非刑事法律中直接规定罪刑条款。

这里值得探讨的是，刑法就某种行为构成犯罪作出具体规定，全国人大及其常委会制定或修改的法律也规定此种行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”且对行为的描述与刑法规定有所不同，是否可以认为全国人大及其常委会对此种犯罪的罪状进行了修改?当然，这里的“有所不同”包含形式上的不同和实质上的不同。形式上的不同又分为两种:一是虽然表述上有所不同，但运用刑法解释学原理在不违背罪刑法定原则的前提下可以作出合理说明，表明刑法对某种犯罪罪状的描述与法律中对此种行为的描述是一致的，则不能认为全国人大及其常委会对刑法规定的犯罪进行了修改，只是对刑法规定罪状的具体化，可以作为司法机关适用此罪名的参考资料。例如，《刑法修正案(八)》第22条规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。《道路交通安全法》第91条第二款和第四款分别规定醉酒驾驶机动车的和醉酒驾驶营运机动车的，要依法追究刑事责任。从刑法解释来看，危险驾驶罪中的“机动车”既包括运营机动车也包括非运营机动车，因而完全涵盖了《道路交通安全法》第91条第二款和第四款的规制范围，并不因其只说机动车就只对应《道路交通安全法》第91条第二款而不包括第四款。二是法律中对某种行为的描述虽然超出了刑法规定的相应犯罪的范围，但其超出部分可以适用刑法其他罪名解决，则不能认为对此种犯罪的罪状进行了修改。例如，《刑法》第376条第一款规定了战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，《兵役法》第66条则规定，预备役人员战时拒绝、逃避参加军事训练、执行军事勤务和征召，构成犯罪的，依法追究刑事责任。那么，预备役人员战时拒绝、逃避执行军事勤务是否构成犯罪呢?从解释上说，执行军事勤务不能包含在征召、参加军事训练的范围内，已经超出了战时拒绝、逃避征召、军事训练罪的规制范围，但战时执行军事勤务是预备役人员依法服兵役的应尽义务，其拒绝、逃避执行军事勤务就是一种逃避服役的行为，对此可依照《刑法》第376条第二款以战时拒绝、逃避服役罪追究刑事责任。

实质上的不同是指表述上有所不同，尽管运用刑法解释学原理仍不能在罪刑法定原则框架下将法律对此种行为的描述囊括进刑法对此罪罪状规定的范围之内且无法适用刑法其他罪名。例如，《刑法》第309条规定了扰乱法庭秩序罪，即聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。《刑事诉讼法》第194条第二款规定，对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《民事诉讼法》第101条第三款规定，人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任。第102条还规定，诉讼参与人或者其他人对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任，并规定单位构成犯罪的也要依法追究刑事责任。《行政诉讼法》第49条规定，诉讼参与人或者其他人以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序，对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从以上规定可以看出，扰乱法庭秩序罪的行为方式是聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员，行为对象则只包括司法工作人员，按照《刑法》第94条的规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。三大诉讼法在维护法庭秩序上从行为方式和行为对象方面大大超出了《刑法》的保护范围，对采用侮辱、诽谤、威胁等手段和针对诉讼参与人的扰乱法庭秩序行为都要求依法追究刑事责任。这反映出《刑法》的实际保护效果和三大诉讼法的规定要求存在一定差距，也说明《刑法》规定的扰乱法庭秩序罪与三大诉讼法规定的扰乱法庭秩序行为存在实质上的不同，所以有学者建议应从立法上完善扰乱法庭秩序罪，包括扩展行为方式，增加行为对象等［2］。当前，我国正在进行三大诉讼法的修改工作，应妥善处理好三大诉讼法中的刑事责任规定与刑法分则具体犯罪规定的关系，以便为三大诉讼程序的正确有效执行提供有力保障。

综上，在法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”有其存在的必要性，但“构成犯罪的，依法追究刑事责任”只是起到宣示和指引作用，并不是一种刑法修改方式。

二、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的缺陷与不足

1．在基本法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，会造成全国人大立法权受损。在全国人大制定或修改的法律中，涉及刑事责任时，也采用了笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的方式①如《物权法》第38条第二款;《合同法》第127条等。。本来全国人大有权直接在法律中规定罪刑条款，但为了维护刑法统一规定刑事责任的形式，便暂时搁置此部分立法权，在法律中仅笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，等待修改刑法时再行具体规定②在此笔者所指的是刑法尚未规定的犯罪，如刑法对相关犯罪已有规定，全国人大在基本法律中笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并无不可。。但现实情况是，自1997年刑法颁布后，全国人大常委会通过频繁修改刑法，使得全国人大修改刑法已无必要。这样就使得本应由全国人大在制定或修改基本法律时行使的刑事立法权被全国人大常委会以刑法修正案的方式代为行使。虽然《宪法》和《立法法》都赋予全国人大常委会在全国人大闭会期间，在不同刑法基本原则相抵触的前提下对刑法进行部分补充和修改的权力，但这主要是针对全国人大由于会期限制不便行使立法权时而言的。在制定或修改基本法律时，全国人大完全有条件可以一并规定新的犯罪和刑罚，而不必为了追求刑法规定形式上的统一，人为地放弃自己享有的部分刑事立法权。2011年，全国人大常委会相继公布了《刑事诉讼法修正案(草案)》和《民事诉讼法修正案(草案)》向社会公开征集意见，在两部基本法律修正草案中就规定有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款①参见《民事诉讼法修正案(草案)》第21条;《刑事诉讼法修正案(草案)》第18条、27条。2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，在其第18条、22条规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款。。如果涉及新增罪名，就不宜等待日后由全国人大常委会以刑法修正案方式解决，可以直接规定在两部基本法律修正案之中，以保障全国人大应有的刑事立法权得到行使，即便是全国人大不便行使刑法修改权而交由全国人大常委会行使，针对实践中全国人大常委会频繁、大规模修改刑法的举动，也因限制条款的不明确性引起了法学界的担忧②于志刚:《刑法修正何时休》，载《法学》2011年第4期，第9－13页。韩大元:《“全国人大修改选举法”与基本法律的修改权》，载《法学杂志》2010年第7期，第19－20页。。

2．在法律中频繁规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，会造成刑法保障作用的弱化。在法律中频繁规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在刑法分则规定有相应罪名的情况下，则有利于彰显刑法对其他部门法的保障作用，促进法律的有效实施。但如果刑法分则并无相应罪名规定，也不能通过解释适用刑法其他罪名予以追究的情况下，大量使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”会造成刑事惩罚手段缺位，某些具有严重社会危害性的行为得不到应有的惩罚，从而使刑法的后盾保障作用流于形式。此时，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”只是一句宣示性的话语，显示了国家对此种行为的强烈否定谴责作用。正如有学者指出的那样，那些包含“构成犯罪的，依法追究刑事责任”语句的条款，不过是一些“稻草人条款”，看起来挺吓人，实际上不具有适用上的意义［3］。另一方面，由于缺乏刑法的保障作用会使法律的权威性和执行力大打折扣，影响法律本身的有效实施。如卫生部2001年制定的《人类辅助生殖技术管理办法》第22条明确禁止开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕技术，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。但由于刑法并无相应罪名规定，当现实生活中出现通过代孕技术生下多胞胎时，也无法追究医疗机构的刑事责任。

3．在法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，会在客观上加速刑法本身的频繁修改，不利于刑法典自身的稳定。在法律中大量使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在刑法并无相应罪名规定的情况下，为保障法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款落到实处，势必要增设新的罪名。在近来对刑法采用单一修改方式之下，就需要尽快启动刑法修改程序，以刑法修正案的方式规定新的罪名。在法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，刑法也规定了相应罪名的情况下，法律对某种行为描述的修改，往往也会导致刑法对此种犯罪的罪状进行修改。在法律对某种行为多次修改的情况下，刑法也不得不对此种犯罪跟着进行修改，这就会导致刑法自身的频繁修改。这个表现明显的是某些经济类法律，全国人大常委会对之进行修改后，与之相对应的经济犯罪不得不紧跟着修改。如《刑法》第182条先后经过《刑法修正案》和《刑法修正案(六)》的两次修改，就是因为《期货交易管理暂行条例》的制定和《证券法》的修订。

4．在法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，会造成刑法与其他法律对同一行为的不同评价，不利于整个法律体系的协调一致。在法律中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”应统筹考虑刑法是否存在相应规定，如果刑法没有相应规定，则要慎重考虑是否应将此种行为纳入犯罪视野。某种行为虽属违法行为，但未达到动用刑罚手段予以规制的时候，则不应贸然在其他法律中规定此种行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，否则会因刑法并未规定相应犯罪造成不同法律对同一行为违法性的不同评价，不利于发挥法律的指引、评价功能。例如《人口与计划生育法》第36条规定，利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的行为，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。1997年刑法并未规定相应罪名，2005年首次提交全国人大常委会审议的《刑法修正案(六)》草案曾规定，“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，但在审议过程中，对非医学需要的胎儿性别鉴定是否作为犯罪追究刑事责任，分歧仍然很大，最终表决通过的《刑法修正案(六)》并没有规定非法鉴定胎儿性别罪。由此可见，在准备将非法鉴定胎儿性别行为规定在刑法之中时，立法者清醒认识到其并没有严重到动用刑罚手段予以惩处的程度，还值得进一步研究。而2001年制定的《人口与计划生育法》却认为此种行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任。同为全国人大常委会制定的法律，却对同一行为在刑事违法性上做出了不同评价，这不利于整个法律体系的协调统一。

三、谨慎使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”

1．打破以刑法修正案作为刑法唯一修改方式的做法。采用刑法修正案方式修改刑法有其自身优点，但也存在诸多弊端，具体到本文而言，将刑事犯罪以刑法修正案方式统一规定到刑法之中，会在客观上造成大量的法律不得不在法律责任部分规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”③立法者在同一部法律中除在具体行为责任中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”外，还专门另立一条兜底规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，如《职业病防治法》第79条、81条和86条。。《刑法》第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”这就说明刑法典本身并没有排除刑法以外的法律可以直接规定犯罪和刑罚，所以应打破以刑法修正案作为刑法唯一修改方式的做法，在部分法律特别是随着立法者在同一部法律中除在具体行为责任中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”外，还专门另立一条兜底规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，如《职业病防治法》第79条、81条和86条。

社会发展变动性较快的经济类法律中直接规定刑事责任，这样可以大大减少“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的使用量，避免“构成犯罪的，依法追究刑事责任”成为“空头支票”，使刑罚手段对非刑事法律的保障作用得到及时体现，也有利于刑法典自身的稳定。

2．建立对“构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定的分级审查机制。由于犯罪和刑罚只能由法律规定，在起草制定行政法规、地方性法规及规章的过程中，涉及规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的，应建立分级审查机制。各级立法起草机构应对“构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定的合理性与可行性进行充分调查研究，首先应看刑法是否存在相应规定。如果此种行为在刑法中没有相应规定，则应主动与全国人大常委会法工委和全国人大相关专门委员会沟通，充分听取其意见，确实属于要动用刑法手段的，则应在法律法规制定通过后由有权主体向全国人大常委会尽快提出法律案，落实刑事责任规定。全国人大常委会在起草制定法律时，涉及规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的，也应统筹考虑，适宜直接规定刑事责任的，可以直接规定，不适宜直接规定的，则要与刑法修改计划协调衔接好，确保相关刑事责任条款能及时得到落实。

3．修改法律时注意刑事责任条款与刑法的协调互动。在中国特色社会法律体系已经形成的大背景下，修改完善法律就摆在更加突出的位置。在对大量法律进行修改的过程中，必然涉及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款规制行为的修改，这就需要在修改法律的过程中必须统筹考虑法律中所涉及刑事责任的修改问题，不能简单认为刑事责任是由刑法加以解决而不注意法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款指示内容与刑法相应罪名规定的协调互动。所以，在修改法律时不能仅仅从被修改法律本身出发对涉及刑事责任条款作出各种规定，而要考虑刑法规定此种行为的必要性和可能性，与刑法修改计划协调衔接好，否则可能会出现刑法打击的滞后和法律之间评价的不一致。

4．建立集中规定刑事责任声明条款。在一部非刑事法律中多次规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，虽然有助于指明具体适用法条，便于在刑法中寻找相应罪名，但还是存在不周延性，难免会挂一漏万，而且严重浪费立法资源，降低法律用语的严肃性。从节省立法成本的角度出发，只需在非刑事法律的法律责任部分最后一条加以声明，统一规定违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任即可。这样可以保留一定的灵活性，以适应刑事法网严密化的趋势，保持非刑事法律自身的相对稳定。近年来全国人大常委会新制定的法律都采取了这种形式。

［1］王汉斌．关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明［J］．人大工作通讯，1997，(21)．

［2］利子平．扰乱法庭秩序罪的立法缺陷及其完善［J］．法学杂志，2008，(6)．

［3］陈甦．析“构成犯罪的，依法追究刑事责任”［N］．人民法院报，2005－08－10．

Brief Analysis of“If a Crime Has Been Constituted，Criminal Liability Shall Be Investigated According to Law”

CHEN Zhen

Relating to China's legislative system as well as the way to enact and modify Criminal Law，the terminology“If a crime has been constituted，criminal liability shall be investigated according to law”is stipulated in substantial legal texts．Extensive use of the terminology in laws will impair the NPC's legislative power and Criminal Law's protection function，result in frequent modification of the Criminal Law itself，and affect the stability and coherence of the whole legal system．Therefore it should be used with caution．Meanwhile，it is necessary to break the rule that Criminal Law Amendment is the only way to modify the criminal law，and to establish classification review mechanism on“If a crime has been constituted，criminal liability shall be investigated according to law”as well as to centralize the power to stipulate criminal liability declaration．

“If a crime has been constituted，criminal liability shall be investigated according to law”;Legislative Power;Criminal Law

DF611

A

1008－7966(2012)04－0039－04

2012－03－12

陈振(1985－)，男(土家族)，湖南石门人，职员，刑法学硕士。

［责任编辑:李洪杰］