行政诉讼调解制度研究

宋丽艳

（西南政法大学，重庆 401120）

行政诉讼调解制度研究

宋丽艳

（西南政法大学，重庆 401120）

虽缺乏相关法律依据，调解作为一种纠纷解决方式在法院却得到广泛的运用，调解结案率甚至一度成为法院的工作指标。调解何以如此大行其道，它到底该不该被当下的行政诉讼审判实践所接纳，如果可以，调解与审判该如何衔接。此外，调解如要作为一项制度存在，它本身的价值基础是什么，现实中大量的法院调解活动是否已背离了调解制度设计本身的初衷而发生了异化，此种情况下，该如何规制这种异化的调解活动。这些即是本文要探讨的问题。

调解；价值基础；异化；规制

作为在民事审判领域里大放异彩的调解制度是不是同样可以适用于行政审判领域，对于这一问题的讨论是伴随着1989年《行政诉讼法》的出台而渐近展开的，特别是在《行政诉讼法》运行20年之余即将修改之际，对这一问题的讨论显得尤为重要。1989年《行政诉讼法》明确规定行政审判不适用调解，而在行政审判实践中，伴随着大量复杂的行政案件的出现，如征地、拆迁、环保等，行政调解被各级法院特别是基层法院大量采用，行政审判不适用调解的规定也显得苍白无力。特别是在2007年最高人民法院院长肖扬提出的 “和谐诉讼模式”的推动下，行政审判调解的运用似乎找到了可以依托的“靠山”。或许，最应该值得广大学者研究的是调解制度本身的价值，而不是单纯的出于对国家司法政策的理解与回应而展开相关的讨论。此外，实践中出于考核指标的压力及错案追究制度的存在，调解成为法院首选的结案方式，进而以息诉为目的的非自愿调解与撤诉便出现了，当事人的诉权被弱化甚至忽视。当调解演变成法官的一项职权的时候，调解制度也就失去了存在的价值。因此，必须通过制度来规制这种以行政权作交易的非自愿调解现象，还原调解制度的本来属性，发挥其在纠纷解决中的应有作用，重塑调解制度的价值取向。

尽管对于如“调解”、“和解”“协调和解”等相关术语学术界存在诸多争议，但本文所用的“调解”仅限定在法院居中主持，当事人就相关争议相互协商，达成协议的一种诉讼活动。

1 行政诉讼调解制度的价值基础

虽没有明确的法律依据，但行政诉讼调解制度却在实践中广泛适用并得到青睐，关于调解的司法解释也频频出台。原最高人民法院院长肖扬在第五次全国行政审判工作会议上特别强调，对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，更要注意最大限度地采取协调方式处理。在地方，许多省份也已开展了关于行政审判的相关试点工作，可以说行政诉讼调解的实践已经如火如荼地开展起来。到底行政诉讼调解制度的价值在哪里，为何实务部门甘愿“违法”也要适用调解制度，本文将作如下分析。

1.1 行政纠纷的实质性解决

1.1.1 行政权作用方式的变化引致行政纠纷类型的多样化

我国现行《行政诉讼法》将其立法目的表述为“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”随着社会的发展，应该说此种立法目的已经不能满足当下行政审判实践的需要，纠纷的实质性解决亦应纳入《行政诉讼法》的立法目的。当前我国正处于社会转型时期，矛盾多发，大量的新类型的行政纠纷如雨后春笋般出现，而行政权作为国家公权力，其运用的方式也发生着深刻的变化。传统的以强制性和单方性为代表的高权行政色彩淡化，而代之以强调合作与协商的服务行政。因此，大量的行政指导与行政合同出现在行政管理领域，诸如在房屋拆迁、工商、劳动和社会保障领域等的纠纷日益增多。面对多样化的行政纠纷类型，单纯的行政审判显得苍白无力，此时的调解制度作为一种纠纷的解决方式便是对行政审判的一种有益补充。

1.1.2 行政诉讼调解制度更有益于纠纷的实质性解决

严格的行政审判固然能够维护司法的权威，但也可能埋下了另一种隐患，居高不下的行政案件上诉率、申诉率引发了人们对现行行政纠纷解决机制的反思和对更加有效的纠纷解决方式的探索。最高人民法院副院长江必新于2011年在北京高院召开的《行政诉讼法》修改研讨会上指出，“本次修改应着重解决三个方面的问题”，其中之一即是“如何实现解决行政争议的有效性问题。居高不下的行政案件申诉、上诉率说明，目前的行政诉讼制度设计、行政审判运作机制在保护行政相对人权益、维护和监督行政机关依法行使职权方面尚显不足。如何从立法修改层面进一步增强化解行政的有效性，更好地发挥监督行政机关依法行使职权是 《行政诉讼法》修改须关注的首要问题。”

在当今的法治社会，相当多的行政纠纷涉及的不仅是合法与否的问题，而是关乎当事人双方利益的一种平衡，单纯的行政审判所引致的维持或撤销的判决结果已无法满足当事人的诉求。在诉讼过程中，人民法院发现被诉的具体行政行为有关的人和事违法或有其他瑕疵，还可以向行政机关提出“司法建议”，要求行政机关予以纠正。如此看似完美的制度却对纠纷的解决效果甚微。由于案件的复杂性，行政行为违法的方式并非那样明显，甚至就是在钻法律的空子，使法官在认定事实和适用法律方面面临困境。此种情况下，法院对于行政机关的违法性能否做出一个明确的判断本身就是一个难题，更遑论法院的“司法建议”对行政机关到底有多少影响力。因此，面对大量复杂的行政纠纷，当法院审判力不从心的时候，调解更容易让双方当事人满意，达到定纷止争的效果。

1.2 传统社会价值理念根深蒂固

1.2.1 潜意识里的“和为贵”思想

传统社会“和为贵”的思想观念至今影响着我们的行为方式和处世态度，由人情社会向陌生人社会的过渡并未使我们丧失对儒家传统思想观念的秉持，即便是在今天，面对纠纷我们也可能选择息事宁人，真正为了一毛钱而打官司的并不在多数。纠纷出现的时候，我们更想看到的是纠纷的实质性解决，而不是在有些时候欠缺实际意义的空洞的权利的实现。因此，我们更倾向于通过调节化解矛盾，实现双赢。

1.2.2 暴民文化所引致的对现行司法体制的反思将人们对纠纷解决方式的选择从诉讼推向调解

虽说随着国民素质的提高，公民的权利意识开始加强，也倾向于通过诉讼解决纠纷，甚至因不满判决的结果而不断申诉上访，但是，这种对“权利”的追求到底是不是一个明智的选择却不得而知。一些人在追求个人权利的同时，缺乏对他人权利的尊重，当个人利益受损时，便会毫无顾忌地“抗争”到底，作出一些极端的行为，像钉子户现象、闹访现象等。这些也与中国传统的暴民文化有关，有少数人在潜意识里仍然信奉权力干预、暴力解决，缺乏对法律适用的公正性的信任。法院的审判受到多因素的影响，在党政兼理司法、国家司法权力地方化的前提下，司法独立的实现还有一段路要走。那么，在此种情况下，如何才能达到当事人权益的最大化？与其寄希望于司法体制的改革，不如探索新的纠纷解决方式，调解恰是在双方当事人自愿的前提下就自己的实体和程序性权利所作出的一种处分。由于这种处分是当事人合意的结果，出于任何人都应对自己的选择负责这样一种认知，行政纠纷便会就此结束。

2 行政诉讼调解与行政审判的衔接

在行政诉讼中引入调解制度必然涉及调解与审判的关系问题，也即是行政诉讼调解的模式选择问题，主要有调审合一和调审分离两种模式。我国的民事诉讼一直沿用的调审合一的模式，是指在诉讼中调解，法官担当着审判员与调解员的双重角色，一旦达成调解协议则可终结诉讼程序，若调解未果则可以迳行判决；调审分离模式中最典型的就是美国的ADR模式，调解与审判是两种不同性质的程序，指的是诉前的调解，调解员和法官分别由不同的人担当，调解不成的则进入审判程序。还有一种即是我国台湾地区的调解前置程序，解决法官双重身份的问题，将调解与审判作为诉讼程序的两个不同阶段。

调审合一的模式在民事诉讼领域运行至今，也存在诸多诟病，遭到了有关学者的抨击。其中最大的问题在于程序的公正性难以保证，直接原因就在于法官的双重角色，这很难不让人怀疑法官会因在调解过程中的先入为主的偏见而难以作出公正的判决。而更多的情况是法官们慑于错案追究制度更倾向于调解结案，致使很多纠纷通过强迫式的调解解决，当事人的处分权被架空，这显然不能够维护当事人的合法权益，因此许多学者倡导改革现行调审合一的调解模式，实行调审分离的模式。

那么，在行政诉讼领域我们引入调解制度究竟该采用何种模式？通过对民事诉讼领域调解模式的借鉴，调审分离的模式更能保证程序的公正，增强调解结果的可接受性。调解在前，审判在后的纠纷解决方式赋予了当事人更多的程序选择权，有利于当事人权益的保障。同时，对法院而言，如同美国的ADR模式，开庭审理前的调解一般交由非营利团体的调解协会来实施，节省了司法资源的同时减轻了法院审判的压力，提高了司法效率。此外，若调解方案不被接受，案件转入法庭审理，拒绝的一方当事人则要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用的风险。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险，在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为，增强了调解的可接受性。

这种模式在实践中也得到了运用，如作为最高人民法院 “优化行政诉讼庭审改革”15个试点法院中唯一一个县级法院——重庆市荣昌县人民法院，其于2008年设立的社会矛盾综合调处室，秉承“党委领导、综治协调、法院引导、各界配合、社会参与、登记立案、免费调处、程序对接、功能互补”的纠纷化解综合调处模式，专职调处涉诉信访、民事纠纷、行政纠纷等各种社会矛盾，取得了很好的效果。截至2010年5月30日，在县级层面荣昌县综合调处室所收案件共结案839件，其中85%件达成调解协议，15%件理性转诉；解决涉案标的额900余万元，其中当场兑现700余万元；受理信访130人194件次，其中119人152件次得到了妥善处理，其他零星来访1 020人次；指导镇、村（社区）两级化解纠纷219起。由此可见，综合调处室在纠纷的解决方面发挥了巨大作用，值得倡导。此外，上海市长宁区联合人民调解委员会在长宁区法院设立 “人民调解窗口”等，这些有益的探索和实践必将引导我国纠纷解决方式的改革。

3 行政诉讼调解制度的规制

行政诉讼调解制度设计的初衷是实质性化解纠纷，维护当事人合法权益，在“和谐诉讼模式”与“能动司法”的理念的倡导下达到定纷止争，社会和谐的目标。但在实践中，许多法院的调解行为却偏离了调解制度原有的价值取向，调解之所以被选择为首要的结案方式，更多的是迫于考核的压力，甚至怕判错而被追究责任，与其冒着被追究责任的风险何不选择安全性更高的调解，这种取向将调解转化为法官的一项职权，甚至是“不得不”的选择，而所谓的调解自愿也就失去了存在的基础。另外，作为当事人一方的行政机关为达到息诉的目的甚至损害公共利益，以行政权做交易来达成调解协议。也因此各种非自愿性的调解大量存在，进而大量的申诉、上访及执行难的问题就出现了。实际上是一波未平，一波又起，不仅当事人的权益得不到实现，而且有损国家的司法权威，给社会的安定团结也带来了不稳定的因素，这显然不是我们引入调解制度的初衷。为了发挥调解制度的应有效用，必须规制现存的各种不正当的调解行为，真正实现调解的自愿、合法与公正。

3.1 改革法院现有审判质量效率评估体系

法院的审判质量评估结果是与法官的个人利益挂钩的，因此，评估指标的选择对法官的司法行为具有很大的导向性。它在激励法官的同时也会产生诸多负面影响，单纯为了追求指标罔顾司法公正的不在少数，因此，必须设计合理的、有效的考核指标，以发挥对法官正确的价值引导功能。

在现有的评估体系中，针对法官调解工作的唯一指标是调解率。调解率作为法官工作能力和工作业绩的一种象征，与法官的工资待遇、晋升机会息息相关。这种单一的激励体制导致的结果就是为了片面追求调解率，强制调解乱象丛生。“当调解者对具体纠纷的解决持有自己利益时，往往可以看到他为了使当事人达成合意而施加种种压力的情况。”这种异化了的调解行为是对司法公正、权威的严重挑衅。同时，由于调解结果并非当事人本意，接下来便会引发执行难问题，有不少法院反映部分调解案件的执行难度比大部分判决案件的执行难度还大。因此，须改革单纯的将调解率作为考核调解工作质量的这种利益驱动机制，真正从纠纷的实质性解决的角度出发丰富现有的考核指标。

日本学者棚濑孝雄曾指出，评价社会效果应考量纠纷是否终结、当事人对纠纷解决过程和结果是否满意、当事人的友好关系能否得到恢复、社会规范是否得到确认以及纠纷解决所需的代价等因素。确是如此，调解结案虽能实现案件的了结，但是单纯的调解率却缺乏对调解结束后后续执行情况的考量，只有调解协议得到实际的履行才算是纠纷的解决。因此，建议将调解后的自动履行率、申请执行率、申诉率等作为调解工作的考核指标，纠正不当的调解行为，实现调解的“量”与“质”的统一，以达到实质性化解纠纷、稳定社会的功效。

3.2 规范错案追究制度，降低法官审判的心里负担

错案追究制度设立的目的在于减少司法错误，克服司法不公，确保审判质量。然而在实际运行过程中却效果甚微，司法腐败并未因此而减少，反而使法官因担心被追究责任而选择调解结案，或是请示上级法院或是提交审判委员会讨论，而这又会对司法独立造成负面的影响。出于对追究责任的恐慌，法官宁愿选择不判案，即便侵害了当事人的诉权，法官也无动于衷，而极力催促当事人接受调解，这不仅会造成法律虚无主义的误解，也容易引起民愤，影响社会稳定的大局。

并不是说法官判错案不能追究责任，至少在中国现阶段，法官的素质还不足以让民众完全放心。完全的自律并不能使审判公正无误，因为人性是存在弱点的，放任自由的结果可能是人性弱点的四处张扬，这反而更让人忧心。这种情况下，通过具体制度的设计来抑制人性的这种弱点则是必要的，因此，错案追究制度的原意并无不妥。即便是在司法独立的美国，法官不会因为其判决被上级法院推翻而遭致惩罚，但法官也并非完全不受约束，国会有弹劾法官的权力，普通民众也可就法官的行为向上诉法院的书记官提交书面投诉，因此，在美国法官同样是要承担责任，对自己的行为负责。

错案追究制度的问题在于其具体内容的设计模糊。到底何谓“错案”，是不是所有的错案都要追究责任，责任的形式是不是都是行政处分，这些都是错案追究制度需要回答的问题，虽不是立法的范畴，但作为法院内部的一种监督机制其同样需要具体的规范来明确。实践中，错案的原因甚广，不仅是事实认定和法律适用错误要追究责任，即便是上级改判或发回重审，抑或是判决社会效果差都能成为错案而加以追究责任，而一旦追究责任，非但法官的物质利益受损，严重者政治前途也会因此而夭折，所以导致法官在审判时畏首畏尾，如履薄冰，生怕因判错案把自己给毁了，通常的做法是直接进行调解（此种情况下，极易出现强制调解），在调解不能实现，进入审判的时候则寻求上级的庇护，这就是现存的错案追究制度带来的隐性后果。要想减少出于对错案的恐慌而选择强制性调解的情况的出现，须探索一套科学完善的惩戒制度，建构一个以公正为向导的法官监督惩戒程序机制，明确惩戒的标准和责任承担的形式，设置专门的惩戒结构，并且设有便于被惩戒的法官申诉的程序保障机制，以此减少不正当调解的出现并保障法官独立行使审判权。

3.3 规制行政诉讼调解的范围，防止滥用调解与过度调解

行政诉讼调解显然并不适合所有的行政行为，原因就在于行政机关行使的是国家公权力，公权力强制性与单方性的一面使调解丧失了其存在的基础。由于行政权的运作会涉及公共利益和他人的合法权益，仅有双方当事人协商，便会使公众对自己的利益受损产生合理的怀疑。因此，为了避免这种合理的怀疑，必须给调解设定一个适用范围。行政诉讼调解的适用仅能限定在不违反国家强行法的规定，不损害他人利益和公共利益的基于行政裁量权而作出的行政行为。

关于行政诉讼调解的适用范围，马怀德教授认为：“人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解。”我国台湾地区《行政诉讼法》规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。”2010年6月，最高法院在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中强调：“在依法维护和监督行政机关依法行使行政职权的同时，要针对不同案件特点，通过积极有效的协调、和解，妥善化解行政争议。在不违背法律规定的前提下，除了对行政赔偿案件依法开展调解外，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件时，应当重点做好案件协调工作。对具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件，要通过协调尽可能促使行政机关在诉讼中自行撤销违法行为，或者自行确认具体行政行为无效，或者重新作出处理决定。”

在司法实践中，特别是在广大基层法院，由于缺乏明确的法律依据，调解呈随意化发展态势，甚至异化为法官玩弄权术的工具，一些本不适合调解的案件却通过调解结案。在《行政诉讼法》即将修改之际，建议将行政诉讼调解的适用范围以列举的方式加以立法，使调解的适用有法可依，同时也可改变目前调解适用混乱的情况。

4 结语

行政诉讼中引入调解制度已经成为共识，运行20余年的《行政诉讼法》中关于不适用调解的规定也被实践所突破。在“和谐诉讼模式”的理念及社会和谐的大环境之下，行政诉讼中调解的运用已成为必然，但是由于缺乏法律依据，调解行为的规范性与制度性较差，有些乱象丛生的意味。为规范现有的调解活动，在即将修改的《行政诉讼法》中引入调解机制是必然的选择，由此，不当的调解行为也会因为失去存在的法律依据而被遏止，进而为纠纷的实质性解决提供有力的法律保障。

[1]姜明安．行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007:296.

[2]陈颖.行政诉讼调解模式论[J].法制与社会，2008，(1).

[3]ADR与我国大调解的产生和发展[J].上海市高级人民法院、上海市司法局等合编.纠纷解决多元调解的方法与策略[M].北京：中国法制出版社 ，2008:3-6.

[4][日]棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社,2004:13.

[5]冯一文.“案结事了”理想的实践障碍及其超越[J].宁波大学学报，2009 ，（11）.

[6]醴陵市法院反映影响调解案件执结的原因并提出建议[EB/OL]， http://www.hnfz.net/Item/57012.aspx，2012-01-02.

[6]马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善[M].北京：中国政法大学出版社第，2004:325.

Study on the Administrative Litigation Mediation System

SONG Liyan
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120，China)

Although mediation lacks for legal basis,mediation is widely used as a means of resolving disputes in the courts,and its rate becomes the court’s work index.Why mediation is so popular?It should be accepted as the present administrative litigation practice and how the mediation and trial can be connected.The paper also discusses its value foundation as a system,and how to regulate this kind of dissimilation of mediation because in reality a number of court mediations deviated from the mediation system design’s original intention.

mediation;value foundation;dissimilation;regulation

D922.2

A

1674－5787（2012）01－0040－05

2012-01-05

宋丽艳（1988—），女，山东青岛人，西南政法大学宪法与行政法学专业硕士研究生，研究方向为行政法学。

责任编辑 田 艾