我国数字图书馆的合理使用问题和对策——以分类为中心

王呈琛，张鹏飞，谢文婷

（1.长春金融高等专科学校 社科部，吉林 长春 130028；2.宁波大学 法学院，浙江 宁波 315211）

合理使用指在利用有版权的作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权。［1］美国学者Ned Snow对“合理使用（fair use）”的定义是“合理使用制度作为一种对版权的限制，是保护那些未经作者授权但又限于以合理方式使用他人作品的个人。”［2］

对于合理使用和数字空间的关系，虽然WCT和 WPPT的所有条款都没有数字和/或网络技术，它们使用着技术中立的措辞，但是实际上也没有必要在措辞上作出调整，因为“三步检测法”的内容非常一般化且富有弹性，因此完全可以在适用于数字环境。［3］

一、我国数字图书馆的分类分析

（一）数字图书馆的分类

数字图书馆，顾名思义就是数字化的图书馆，具体而言就是“一个可能是虚拟的，综合性地收集、管理、储存大量的长效数字内容，并对其用户社区在内容使用上提供特殊化的功能，可衡量的质量并符合成文政策的组织”。［4］

在讨论我国数字图书馆的具体合理使用问题之前，应明确我国现有的数字图书馆可以划分为两种形态：

1.传统图书馆的在线数字形态。这类数字图书馆（简称A类图书馆）以传统纸质图书收藏、借阅为主要业务，有实体馆舍库房。这些传统图书馆为了方便读者检索、办理借阅手续以及扩大影响受众等目的，进而在网络上设立了数字图书馆。第一类图书馆的典型是中国国家数字图书馆。

2.纯粹的数字图书馆形态。这类数字图书馆（简称B类图书馆），一般没有实体的馆舍，不收藏纸质图书，全部的馆藏资源都以二进制数据的形式存储于网站服务器的存储介质中。因此其所在网站上以供在线阅读或者下载的数字作品均系已发表的数字化作品。这类数字图书馆有代表性的是中国知网（CNKI）、超星数字图书馆等。

（二）各类型数字图书馆的合理使用的现状及问题

由于 A类图书馆所提供的数字作品主要来自于对其馆藏图书的数字化。对于 A类图书馆的合理使用规范，可根据2006年7月实施的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第7条 。该条规定被部分业者视为所谓的“安全港（safe harbor）原则”，认为是解决了此种类型数字图书馆的馆藏数字作品及数字化馆藏纸质图书的合理使用困境。［5］

从法条的文意上看，适用该《条例》第7条必须具备三个条件：第一是范围上的限定，其数字化的对象仅限于本馆馆藏的图书；第二，目的上的限制，仅为了保存和展览这些版本的需要；第三，使用上有限制，仅限于非营利性使用。［6］但是我们看到，以上所举的B类图书馆的商业运作模式，除了少数有公立目的以外，绝大多数都具有营利的性质，对于其中的许多数字作品读者只有付费成为注册用户以后才能下载阅读——这是一种商业化的运营模式。但诸如超星数字图书馆、书生之家等此类纯粹的网络数字图书馆，并不具有传统的图书馆实体，只有数字作品的数据库而无馆藏纸质图书，因而实际上不属于《条例》第7条调整的对象。我们认为这些数字图书馆既然不适用第7条的规定，就应该按照《著作权法》第47条的规定严格恪守相应权利人的著作权和邻接权，只有取得权利人的授权才能上传其作品以供用户在线阅读或下载。在实践中，目前这些B类图书馆较为常见的做法也是取得作者的授权再上传数字作品，如超星数字图书馆宣称其已获得了35万作者的签约授权。［7］如果A类图书馆也有部分数字作品不符合该条所规定的三个条件，也应适用B类图书馆的做法，须取得权利人的相关授权。由此可见，对于B类图书馆的合理使用目前在立法上并无专门规定。

二、我国数字图书馆合理使用问题的对策

合理使用制度是一个内涵十分丰富的概念。吴汉东教授认为公平正义是整个合理使用制度的基础，合理使用制度的价值目标在于通过均衡保护的途径，促进科学、文化事业的发展，“因此作为独占权利的著作权，在一定的范围内不应阻滞作品的传播和使用”。［8］我们认为从以下两点着手为宜。

（一）分类化立法

A类图书馆和 B类图书馆的合理使用目前来看产生了一种以《条例》第7条为表现的立法分野。这种立法分野实际在某种程度上是立法者以是否营利为标准对不同性质的数字图书馆所做的区分。这种区分我们认为是合理的。其原因是：首先，合理使用的实质是就创作者和使用者之间的利益所做的平衡性调整，其价值目标为促进社会文化事业的进步；而具有公益性和非营利性的A类图书馆设立的价值目的也是为了增进社会的文化事业的进步。两者在目的上是契合的。那么，我们就应当保证A类图书馆对馆藏数字作品及数字化的馆藏图书以通过互联网供读者合理使用的权利。其次，A类图书馆更多地是提供一种服务，为了对其服务对象提供一种互联网上的使用便利。这类数字图书馆本身就是传统图书馆在互联网上的功能的扩张，在实质上并没有什么区别，我们在合理使用上所做的限制不应比在模拟环境（analog environment）对传统图书馆来得更多。而B类图书馆，因为其具有显著的营利性，我们认为更加类似于一种数字作品的在线商店，其所提供的不是服务，而是商品——数字作品的复制件。诚如有学者所言：“营利性的数字图书馆等机构虽然在文化建设中也发挥着不可替代的作用……但是毕竟要通过市场竞争来促成自身的强大和进步，所以，运用市场机制解决其发展中的困难更为可行。合理使用的范围就不可与非营利性的图书馆等机构相提并论。”［9］因此，我国立法宜明确划分数字图书馆的营利性和非营利性，由此之上规定不同的合理使用制度。对此可参考美国DMCA在做两处例外规定的时候即提到了非营利性图书馆（Nonprofit library）的概念。［10］

对于A类图书馆，也就是非营利性图书馆的立法规制，主要应着眼于既能满足公众合理使用的需要，又需要保障权利人的合法权益，符合“三步检测法”。《美国版权法》第108条和欧盟《信息社会版权指令》第5条第（3）款（n）项都规定了这类图书馆只能在图书馆或指定的场所内向读者提供数字复制品，前者还限制读者只能在图书馆内使用这些数字复制品。［11］包括《条例》在内的我国相关立法也效仿以上的外国（组织）立法条例做出了第7条的规定，堪称一大进步。但是唯有在立法上明确将数字图书馆做出区分并加以不同的规制，才不至于引起读者的误会，并且对于不同类型的数字图书馆的合理使用区别才更具有指导性的意义。

（二）谷歌图书模式的借鉴

对于 B类图书馆在允许用户下载数字作品之前的数字化以及存储他人作品的行为是否合法，是否构成一种合理使用，目前尚不明确。笔者认为，谷歌图书（Google Books）的范例可资参考。

谷歌图书是一种基于谷歌搜索引擎的数字图书馆。美国版权界最早对于谷歌图书以搜索引擎数字化受版权保护的作品并将其存储（Caching）是否构成合理使用有着巨大的争议。美国学者Bennett博士认为谷歌图书复制图书是为了存储进而为研究人员定位相关的馆藏图书提供帮助。其将复制的内容置于网上的行为并非是拷贝（Copying）而是缓存（Caching），这是符合合理使用要求的。而且，谷歌图书还完全符合DMCA关于“安全港”的规定。［12］在这里，他仔细地比较了“拷贝”和“缓存”的区别，这实际上击中了问题的要害——前者是一种数字作品或数字作品的复印件，后者则是一种获取内容的手段。这种缓存行为使得谷歌图书的法律地位更近似于ISP。读者在谷歌图书上可以直接阅读和下载已不受版权保护的整本图书。［13］但是对于所有图书（包括受版权保护的图书），“您都会看到许多链接，这些链接可以将您带到可以购买图书的在线书店，以及可以借阅图书的图书馆”。［14］这与B类图书馆是绝然不同的。B类图书馆一般鼓励用户注册成为会员再引导用户直接从本地下载数字图书，而不会以链接的形式将用户指向其他在线书店或者传统图书馆，申言之，其扮演着完全的ICP角色。从这一点看，谷歌图书完全可以看作是一种新类型的数字图书馆，以“三步判断法”来看，其对作品合理使用范围较B类图书馆要更为广大。而作为ICP的 B类图书馆将他人作品数字化并存储的行为不适用“安全港原则”，不属于合理使用。

另外，我们发现当前B类图书馆往往还滥用下载控制。比如《西游记》这样版权保护期以外的作品，有的数字图书馆只允许付费的会员用户（VIP）下载，其他用户只具有在线阅读的权限。这种做法实际上将进入公有领域的文化资源窃为己有，既不符合法律的规定，也不契合社会文化资源传播的需要。我们认为在此方面，谷歌图书将图书分类的做法①，是值得提倡的。对于不受版权保护的图书直接提供下载链接可以保证读者合理使用的需要，而对于其他受版权保护的图书（包括绝版图书）仍提供版权人认可的来源途径——不管是在线书店还是公共图书馆——也都保障了版权人的权益。

三、结语

我们认为，谷歌将图书分类的做法②谷歌图书将其搜索访问不同类型的图书分为三种类型即：受版权保护的在版图书、受版权保护但是已绝版的图书和不受版权保护的图书。不受版权保护的图书由谷歌提供供读者阅读，区别就是对受版权保护的在版图书的“预览”和“购买”模式是由作者和出版商来决定是否启用的，即“默示许可”；而受版权保护但是已绝版的图书是默认由谷歌来启用“预览”和“购买”的，除非作者和出版商选择“结束”该图书。，尤其是划分仍受版权保护的图书和不受版权保护的图书的做法是值得提倡的。对于不受版权保护的图书直接提供下载可以保证读者合理使用的需要。而绝版图书的权利人原以为他们已经不可能通过出售作品来获利，但是谷歌图书帮助他们扩展了收益，这源自于计算机技术和互联网技术带来的数字作品可无限复制的特性（尽管实物非常少了，只要将其数字化即可无限复制）。由于绝版图书数量非常庞大，而且权利人可能因为早已不能获益而对这些作品的数字化漠不关心（甚至已经遗忘）。谷歌图书采取默示许可可以充分调动起这些被社会遗忘的精神财富，发挥它们的巨大价值，并且默示许可之下仍需要用户支付对价以保证绝版图书的权利人的获益也是值得赞同的。

［1］ 郑成思.知识产权通论［M］.北京：法律出版社，1986：124.

［2］ See：Ned Snow.Judges Playing Jury：Constitutional Conflicts in Deciding Fair Use on Summary Judgment.U.C.Davis Law Review，2010，（11）：487.

［3］［匈］米哈依·菲彻尔.郭寿康等译.版权法与因特网（下）［M］.北京：中国大百科全书出版社，2009：757 758.

［4］ See：L.Candela et al.：The DELOS Digital Library Reference Model-Foundations for Digital Libraries.Version 0.98，2008，（2），17.

［5］ 于国富.信息网络传播权领域的“避风港”——深入解读《信息网络传播权保护条例》［N］.中国艺术报，2006 06 16.

［6］ 吴汉东.网络时代的版权产业和版权保护问题［J］.法人，2009，（1）.

［7］ See：http：//www.ssreader.com/zhuanti/15/sc.htm.，2011331

［8］ 吴汉东.著作权合理使用制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1995：33 34.

［9］梅术文.信息网络传播权合理使用的立法完善.［J］.法学，2008，（6）：108109.

［10］ See：U.S.CopyrightOffice Summary.the DigitalMillennium Copyright Act of 1998，1998（11）.p5&p15.对于非营利图书馆，DMCA规定了在禁止欺骗版权保护设备的规定时，许可非营利图书馆以例外的规定；另外一个例外规定出现在对非营利图书馆在保存本馆作品和馆间借阅的情形下，允许数字化三份未授权时不可使用的复制件。

［11］ 同注5，767 768.

［12］ See：Jesse S.Bennett.Caching in on the google books library project：A novel approach to the fair use defense and the dmca caching safe harbors.Florida State University Law Review Summer，2008.1017.

［13］［14］ See：http：//books.google.com/googlebooks/library.html，2011 4 7.