论公共秩序保留制度在我国区际法律冲突中的适用

赵安琪

(北京大学 法学院，北京 100871)

公共秩序保留制度作为国际私法上的“安全阀”，一直被世界上绝大多数国家应用于国际法律冲突的解决中。近年来，在我国实现国家统一的道路上，区际法律冲突的问题不断出现，公共秩序保留制度能否适用于区际法律冲突的解决引起我国学者的广泛讨论。

一、公共秩序保留制度的概念

国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。而公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。

国际私法上的公共秩序保留，具体是指一国法院在审理涉外民事案件的过程中，依照其本国冲突法规范的指引本应适用外国法时，如果认为该外国法的内容或其适用的结果将违反内国的公共秩序，内国法院就可以据此为理由拒绝适用该外国法。这种对外国法适用的限制，德国国际私法学者称之为“公共秩序保留条款”。

以上仅是对公共秩序保留概念的狭义定义，即仅指内国法院或其他特定机构运用这一制度来排除外国法的适用。而广义的公共秩序保留制度还应包括内国法院对来自外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决，以及在外国制成的法律文件诸如公证文件等的拒绝承认和执行。在实践中，应该从广义的角度理解公共秩序保留制度的概念。

二、公共秩序保留制度在区际法律冲突中的适用

所谓区际法律冲突是指在一个多法域国家，由于其内部各法域之间的民商法律规定不同而引起的法律适用冲突。区际法律冲突不同于国际法律冲突，是一个主权国家领土范围内发生的法律冲突，而各个法域之间所拥有的独立法律制度是平等的，但是由于公法范围的法律具有严格的属地性，不能在立法的域外发生效力，所以可能引起区际法律冲突的一般是民商事的法律纠纷。

公共秩序保留制度是由巴托鲁斯在法则区别说中最先提出的，而法则区别说提出的目的主要是为了解决当时意大利城邦割据，不同城邦之间的法律适用冲突，从这个角度来说，公共秩序保留制度的创设也是为了解决不同城邦间的区际法律冲突的。而对于公共秩序保留制度是否能在解决区际法律冲突中适用，主要有以下三种观点。

第一，同一论。持同一论的学者认为在区际法律冲突中可以适用公共秩序保留制度。他们认为，该制度在区际法律冲突中的地位与作用与其在国际私法上的地位与作用是相同的，两者在承认其他法域的法律效力的意义上没有本质区别。但是此种观点只有少数学者坚持，大多数学者并不认同。

第二，否定论。持此种观点的学者认为，一国内不同法域间各方面的差异较不同国家间的差异要小得多而且不涉及国家主权和安全。区际之间的法律冲突是一个主权国家领土范围内不同法域的冲突，与不同主权国家之间法律的冲突有本质上的区别。因此，在区际法律冲突的解决中没有采用公共秩序保留制度的必要。但是，这种主张已经被越来越多的学者所抛弃。

第三，区别论，也称限制适用论。持这种观点的学者承认公共秩序保留制度在区际冲突法中的地位，但是他们认为同国际私法中的公共秩序保留制度的适用相比较，区际冲突法中的公共秩序保留制度的适用应当限制在一定的范围内。这种主张得到了很多学者的认同，但是至于怎么限制，限制到何种程度，还没有统一的系统的观点出现。

三、我国的区际法律冲突

(一)我国区际法律冲突的出现及特点

我国的区际法律冲突是伴随着香港与澳门的回归而产生的。在香港与澳门回归后，为了解决社会制度不同的问题，我国提出了“一国两制”的构想，并且成功地的运用于对香港澳门的管理中。目前，在香港和澳门已设立了特别行政区，特别行政区享有高度的自治权，现行的社会经济制度和生活方式都保持50年不变。除外交和国防事务属中央人民政府管理以及由中央人民政府授权特别行政区依照基本法处理有关外交事务外，特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，而且现行的法律基本不变。由此可见，在相当长的一个时期内，在我国领土范围内会存在着几个不同的法域，而这几个法域之间在彼此交往的过程中也就不可避免地会出现法律的内容、适用法律的结果、法律实现的利益之间的法律冲突。

此外，由于一些历史政治原因，我国的区际法律冲突与世界上其他一些多法域国家内的区际法律冲突相比较，在共享一些相同之处的同时还有自己明显的特点。

第一，我国的区际法律冲突，既有属于统一社会制度的法域间的法律冲突，如香港地区与澳门地区之间的法律冲突，也有社会制度根本不同的法域间的法律冲突，如内地与香港地区、澳门地区之间的法律冲突。而现在世界上多发于国家的区际法律冲突，都是社会制度相同的法域之间的法律冲突。

第二，我国的区际法律冲突，既有属于一个法系的法域间的法律冲突，如台湾地区和澳门地区的法律制度深受大陆法系影响;同时，也有属于不同法系的法域之间的法律冲突，如属普通法系的香港地区法律与属大陆法系的台湾地区和澳门地区的法律冲突。

第三，我国的区际法律冲突，不仅表现为各地区的本地法之间的冲突，而且有时还表现为各地区的本地法与其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。根据中英《关于香港问题的联合声明》以及中葡《关于澳门问题的联合声明》的附件的规定，香港和澳门可以在经济、贸易、航运、通讯、旅游、文化以及科技和体育等领域单独同世界各国、各地区及有关国际组织签订和履行有关协定。中华人民共和国缔结的国际协定，中央政府可根据情况和香港、澳门的需要，在征询香港和澳门特区政府的意见后，决定是否适用于香港和澳门地区，而中华人民共和国尚未参加、但已适用于香港和澳门的国家协定仍可继续使用。因此，在这种规定下就有可能出现某些国际条约适用于某一地区而不适用于其他地区。一般来说，根据国际法的原则，中央政府缔结的一般适用于全部的领土范围，但是我国特别行政区的高度自治权打破了这一原则的要求。

第四，我国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家的区际法律冲突。在联邦制国家，各个州都拥有立法权，但是联邦政府所制定的法律优先于各州政府所制定的法律。我国虽然是单一制国家，但由于特别行政区的高度自治权，他们在立法上，除与《基本法》不能抵触外，有权制定自己的法律法规，且他们的法律与中央制定的法律地位是平等的。此外，特别行政区享有自己的终审法院，具有终审权，并不受最高人民法院的限制。因此，在大陆地区与这些地区统一之处，法律之间的差别较大，几乎没有什么相同之处。区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多。

第五，各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关。因此，在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。

第六，在立法管辖权方面，无中央立法的司法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上，在民商法领域，各法域可能享有完全的立法管辖权。而且，香港地区、澳门地区和台湾地区特别行政区的立法管辖权不是由中央宪法直接赋予的，而是由有关国际条约以及特别行政区基本法加以规定的。

总之，上述我国区际法律冲突的特点表明，我国区际法律冲突的情况极为复杂。而且有一个突出的特点，即我国的区际法律冲突除了不存在主权国家间法律冲突这一因素外，与主权国家间法律冲突并没有多大的区别。

(二)我国各法域对公共秩序保留制度的规定

在国际私法中，公共秩序具有相对性，运用公共秩序保留原则来排除本应适用的外国法，是一国主权的要求，也是各国立法的通例。我国各法域虽然在社会经济制度、政治制度、文化制度等方面都有所不同，不可能在公共秩序这一概念上达成完全一致的共识，但是我国各个法域都对公共秩序保留制度做了或多或少的规定。

1.我国内地地区以“社会公共利益”对公共秩序保留制度作了明确规定

就大陆地区而言，暂无专门的区际法律冲突法，实践中，对涉港澳台的民商事问题类推适用国际私法中的有关规定。我国于1987年颁布的《中华人民共和国民法通则》最早以法律的形式规定了公共秩序保留制度。根据其中第八章第150条的规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这是我国采取直接限制外国法适用的方式对公共秩序保留制度所作的规定。我国的《海商法》第276条也作了内容相同的规定。此外，我国的《民事诉讼法》第268条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

由此可见，我国内地对公共秩序保留制度一向持肯定态度，在立法方面，从实体法、冲突法、程序法三个方面都进行了对公共秩序保留制度的规定。

2.我国香港以判例法的形式确立了公共秩序保留制度

香港现行的冲突法是香港现行法律的重要组成部分，它与英国冲突法基本相同，其冲突规范大多由英国普通法判例明确规定。由于英国政府同其他国家缔结的关于冲突法的条约和协定大都适用于香港，所以，适用于香港的条约和协定也属于香港现行冲突法的一部分。与英国冲突法一样，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不加区分，笼统地叫做冲突法，既适用于解决国际法律冲突，也适用于解决区际法律冲突。因此，香港冲突法以法院审理涉外民事案件作为确定冲突法内容的出发点，认为冲突法解决如下三个问题，即涉外民事案件的管辖权、法律适用或法律选择以及民事司法协助。关于在解决区际法律冲突时适用公共秩序保留制度，香港法院也主要类推适用其国际私法规则，依据自己的冲突规范承认和执行外国法时，如果它认为承认和执行该外国法的结果与香港法的公共政策不一致，可以拒绝承认。另外，《最高人民法院关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》也规定，双方法院在相互承认和执行对方仲裁裁决时可援用公共秩序保留制度加以拒绝。

3.我国澳门地区也对公共秩序保留制度作了明确规定

在澳门回归之前，对澳门来说，并不存在区际法律冲突这一问题，因此，澳门没有制定区际冲突法的需要，澳门也就没有调整区际冲突的法律，现行的《澳门民法典》在1999年11月1日开始生效，其中第20条规定:“一，如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该等规定。二，在此情况下，须适用该外地准据法中较合适之规定，或补充适用澳门域内法之规定。”第21条规定:“澳门法律中之规定，如基于其特定标的及目的而应强制适用者，优先按下节规定所指定澳门以外之法律规定。”此外，《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中规定，双方可以援引公共秩序保留制度拒绝提供司法帮助。

4.我国台湾地区在区际冲突法中确立了公共秩序保留制度

台湾地区颁布了大量的法律法规来调整区际冲突，特别是对于有关台湾地区与大陆地区冲突解决的法律法规。台湾于1992年9月颁布了《两岸人民关系条例》，该条例还包括一系列实施细则，因此，可以说已经逐步形成了以《两岸人民关系条例》及其一系列实施细则在内的调整台湾地区与大陆地区区际冲突的立法体系。关于公共秩序保留制度，《两岸人民关系条例》第44条做了规定:“依本条例规定适用于大陆地区之规定时，如其规定有悖于台湾地区之公共秩序和善良风俗者，适用台湾地区之法律。”公共秩序在《两岸人民关系条例》中的主要作用之一，是作为排除大陆地区法律适用的依据。此外，在香港与澳门回归之后，为了调整与香港和澳门的关系，台湾于1997年公布了《香港澳门关系条例》，此外还在《涉外民事法律适用法》中规定了公共秩序保留制度，根据《涉外民事法律适用法》中的规定，适用外国法(包括港澳法)时，如其规定有悖于台湾地区公共秩序和善良风俗者，不适用之。

由此，我国四个法域都对公共秩序保留做了规定，表明我国各个法域对公共秩序保留制度是持肯定态度的。

四、公共秩序保留制度在我国区际冲突法中适用的可能性与必要性

公共秩序保留制度在解决我国区际法律冲突中是要保留的，可以从可能性与必要性两个方面来论述其在解决我国区际法律冲突中存在的价值。

(一)适用公共秩序保留制度的可能性

从可能性方面来说，根据以上对我国各法域关于公共秩序保留制度的规定可以发现，我国的每一个法域都对公共秩序保留制度的存在在立法上都予以肯定，都以法律的形式明文规定或在判例中形成了公共秩序保留制度。因此，各个法域对于公共秩序保留制度无论在立法上还是情感上都是接受的。

此外，公共秩序保留制度适用于区际法律冲突解决中的“有限适用论”观点的提出为现今的绝大多数的学者所支持，为该制度在我国区际法律冲突的解决中加以适用提供了理论基础与多数派的支持。

(二)适用公共秩序保留制度的必要性

从必要性方面来说，主要有以下四个原因:

1.公共秩序保留制度是解决现行我国区际法律冲突必不可少的制度与原则。在上文对我国区际法律冲突的特点的分析中，根据对我国区际法律冲突的阐释，各法域之间地位是平等的，且各个法域之间的差别较大，为了保障本法域内的法律不受其他法域的影响，不被迫接受有悖于自身公共秩序的法律，就需要公共秩序发挥其否定的功能，作为安全阀将其他法域的法律阻挡在外。例如，在澳门地区赌债是受法律保护的，但在大陆和香港地区则因为公共利益的需要而被禁止。那么对澳门地区此项法律的适用就只能用公共秩序保留制度予以拒绝了。

2.公共秩序保留制度符合我国在解决“一国两制”问题上的基本精神。实行“一国两制”，就是要维持香港与澳门特别行政区的现有制度，赋予其高度自治权的同时逐步实现内地与港澳的统一。维持其现有的制度是实现国家稳定，促成尽快统一的必经之路，如果贸然改变，不仅可能引发动乱，还可能毁坏香港与澳门百年来的发展成果。此外，不少特别行政区地区的居民对中央政府依旧不信任，充满警惕之心，因此，维护其本有社会经济制度与习俗是实现平稳过渡的不二选择。要维持其已有的制度，就要通过公共秩序保留制度来实现，可以说，公共秩序保留制度与实行“一国两制”的要旨与内涵是相吻合的。

3.公共秩序保留制度可以填补在缺乏统一区际冲突法规范中解决区际法律冲突的空白。在现行的法律事件中，各复合法域解决区际法律冲突的方式主要有以下几种:⑴类推适用国际私法来解决区际法律冲突;⑵各法域分别制定自己的区际冲突法，用来解决自己的法律与其他法域的法律之间的冲突;⑶制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突;⑷对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，实际上适用与解决国际法律冲突基本相同的规则来解决区际法律冲突。

类推适用国际法规则来解决区际法律冲突，就类推适用国际法规则而言，应该说国际私法中的公共秩序保留制度是可以用来解决区际法律冲突的。但是我国国内的区际法律冲突毕竟不同于主权国家之间的法律冲突，有其特殊性。所以，必须注意公共秩序保留制度不能滥用，否则可能会阻碍各地区人民的交往，最终危及国家统一。

各法域分别制定区际冲突法以解决本法域与其他法域的法律冲突，从我国目前的情形来看，这极易产生各法域之间对同一案件的判决不相同的情况，从而成为当事人挑选法院的契机，因此而形成恶性循环。

可以说制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突是我国区际法律冲突解决的未来方向。因为统一的区际冲突法不仅能避免同案不同判的情况，还可以促进各个法域之间逐步实现实体法的统一，以完成我国完全统一的民族任务。但是，根据现在的情形，香港与澳门至少要维持五十年现有制度不改变，台湾的回归依旧无法确定期限，因此，制定统一的区际冲突法还为时尚早，甚至可以说都没有存在的基础。而且，将来的统一区际法不能够由中央直接制定而直接适用于各个法域。根据《香港基本法》和《澳门基本法》，中央并没有制定该种法律的权限。应该由各地区在充分协商和协调的基础上，来制定全国统一的区际冲突法。第四种解决方式，对区际法律冲突与国家法律冲突不加区分，这是完全错误的，不仅会伤害我国的国家主权，而且不利于维护国家稳定。

因此，在当前各个法域都用本法域的冲突法规定来解决区际法律冲突的情况下，公共秩序保留制度可以有效地填补统一区域冲突法不存在的空白。区域间的公共秩序保留制度既避免了像解决主权国家间法律冲突的主权有别、兵戈相向，又可以使各个法域在适用其他法域法律的同时维护自身的制度与道德。

4.公共秩序保留制度可以加强我国各个法域之间的法律适用与司法协助，促进各个地区之间的商业交流与人口流动。我国的各个法域所处的地区都是在中华文明的孕育下熏陶和发展的，都秉持基本的儒家传统与道德信仰，可以说我国各个法域之间在公共秩序上的差别并不是很大。因此，适用公共秩序保留制度从另一个角度来说也促进了外法域的法律在法院地区的适用，从而增进双方的贸易交流与往来，促进居民之间的相互流动。

综上所述，在我国区际冲突法中适用公共秩序保留制度是可能、可以实现的，同时也是必要、必需的。

(三)适用公共秩序保留制度必要的限制

在解决我国的区际法律冲突中要适用公共秩序保留制度的同时还必须认识到，区际法律冲突毕竟是主权国家内部不同法域之间的冲突，我国的区际法律冲突虽然特殊，但也是统一中国国内的大陆、香港地区、澳门地区和台湾地区四个法域之间的冲突，彼此有许多根本性质的共同利益。所以在谈公共秩序保留制度的适用时一定要有相应的限制和要求，以及相关制度的辅助。

我国在适用公共秩序保留制度方面应当有以下几方面的限制:

1.确立适用公共秩序保留制度的基本原则

明确适用公共秩序保留制度的前提与基础是维护国家的主权与统一，公共秩序的保留是在承认一个国家的前提下的保留。只有确立了国家主权的基本原则，才不致使公共秩序保留制度成为各个法域分离与独立、对抗中央政府的工具。

2.确立适用公共秩序保留制度的平等协商的氛围

区际法律冲突是主权国家领土范围内的法律矛盾，在万不得已的情况下，不宜用公共秩序保留制度这类硬性的法律制度，解决各个法域之间的法律冲突应当先以平等协商、相互交流的方式促成双方意见的一致。

3.确立适用公共秩序保留制度时的区际法律冲突程度

公共秩序保留制度应当在一个法域的法律“明显违背”本法域内的法律的条件下适用，因为区际法律冲突并不像主权国家的法律冲突有主权原则以及道德风俗相差极大的考虑，在出现冲突的情况下动辄就使用该制度只会阻碍地区之间的交流与国家的统一。

各个法域在公共秩序保留制度的适用标准上，要严格遵循“结果说”，不能仅仅因为要适用的其他法域的法律与本法域的公共秩序利益相矛盾，就运用公共秩序保留制度。只有当适用的结果危害本法域内的公共秩序时，才能适用公共秩序保留制度。

4.确立采用公共秩序保留制度排除其他法域法律适用后应遵循的法律

运用公共秩序保留制度排除本应该适用的其他法域的法律后，一律以本法域内的法律取而代之也是不合理的。应当根据事实与具体案情，运用最密切联系原则重新确定应当适用的准据法，这样也可以间接限制公共秩序保留制度的滥用。

5.可以将适用公共秩序保留制度的决定权集中

在司法实践中，可以将公共秩序保留制度的决定权集中到最高人民法院，以适当减少该制度使用的机会，从而杜绝滥用情况的发生。此外，还可以突出人大的释法作用，人大即可以通过释法权限制公共秩序保留制度的适用，防止其成为中央与特区关系的桎梏。

结语

公共秩序保留制度是在解决国际私法法律冲突中的一项维护主权、保障本国公共秩序的重要制度。虽然在解决区际法律冲突中对其是否适用还没有达成一致的意见，但是我们可以看到公共秩序保留制度在解决具有我国特色的区际法律冲突中存在的可能性与必要性。在区际法律冲突法中适用公共秩序保留制度应当予以必要的限制，适用的机会应当较国际法律冲突中少，且适用的条件应当更为严格。

我国的四个法域都不排斥公共秩序保留在区际冲突问题上的适用，所以目前，公共秩序保留制度是应当肯定的。但同时我们也能看出，各法域的区际冲突法都不够完善或者存在着一些问题。如果这种状况长期得不到改变，势必会影响区际民商事交往全面而健康的发展。就大陆方面而言，当务之急是制定较为成熟的国际私法，因为在国际私法立法尚有欠缺的情况下，公共秩序保留制度很难做出完善的立法。如果我国不制定较为成熟的国际私法并且完善关于大陆地区的公共秩序保留制度，那么适用公共秩序保留制度来有效解决区际法律冲突并且在将来实现统一的区际法律冲突法的制定只能是空中楼阁。

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