司法三段论在法律适用中的“能”与“不能”——以拉伦茨的司法三段论观为视域

周 毅

（西北政法大学 哲学与社会发展学院，陕西 西安 710063）

拉伦茨在其经典之作《法学方法论》中对司法三段论作了多次讨论和评价，例如，他认为“仅由迄今说明所得的下述认识，就足以怀疑这个模式是否够用”[1]149。“这个模式”就是指司法三段论，也就是他称之为“决定法效果的三段论”。他还指出，三段论的模式不当地过分简化此过程，大前提中的“R”意指被一般地描述之抽象的法效果，反之，结论中的“R”则是该案件事实中的具体法效果。但事情未必都这样容易[1]154。这些观点对我国法学界的影响比较大，在我国法学界的著述中经常被引用。但是，拉伦茨的本意是在有些案件（比如疑难案件）中，司法三段论需要借助于其他辅助手段才能得出裁判结论，然而，有些学者却误读了他的意思，得出了司法三段论不能适用某些案件的结论。为此，笔者主要以拉伦茨的司法三段论观为视域，对司法三段论在法律适用中“能”与“不能”的情况作具体的分析。

一、司法三段论在法律适用中的“能”

在司法实践活动中，法官往往会遇到大量案件事实和法律原则比较清楚的案件，对于这类案件，法官就会以明确具体的法规为大前提，以案件法律事实的陈述（命题）为小前提，通过司法三段论得出裁判结论。例如，甲持借据诉请法院，要求借债人乙按照借条之款额偿还债务。法院受理后，经过查证，借据所述借款事宜真实存在，并且届期未曾偿还。于是法官依我国民法第八十四条 “债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律规定履行义务”以及第十八条“合同当事人应按照合同的约定，全部履行自己的义务”判令乙限期归还所借甲之款项。这是一个典型的司法三段论适用的例子，法官在推理过程中，把法规这个蕴含命题作为大前提，案件事实的陈述（命题）作为小前提，通过蕴含命题推理得出具体的裁判结论。其推导如下：

①如果乙是有效合同（借据）的债务人，那么债务人应当按照合同履行自己的义务。

②乙为该有效合同的债务人。

结合命题①和命题②，根据蕴涵命题的逻辑性质，借助推理就可以得出：

乙应当按照合同（借据）履行自己的义务。

简单案件能够使用司法三段论得出裁判结论是显而易见的。对此，很多法学名家，例如波斯纳、卡多佐、佰顿、麦考米克都表述了相同的看法。拉伦茨虽然对司法三段论的评价“不高”，且绝大多数观点都是“否定性”的，但他仍然认为，很多（但非全部）构成要件，已经由立法者或者法学家大体上用概念的形态表现出来，对这类事例仍可用涵摄推论的方式作归类的工作[1]193。这就是说，对于规则明确、事实明了的简单案件，司法三段论是能够解决法律适用问题的。

二、司法三段论在法律适用中的“不能”

一般认为，司法三段论在法律适用过程中的使用以明确的法规范（法律命题）、清楚的法律事实（命题）作为前提条件，如果缺少这两个条件或者其中之一，那么司法三段论就不能适用。拉伦茨有着相同的观点，在他看来，司法三段论在以下几种情况中不能适用：

1.法规范的缺陷导致的“不能”

（1）规则缺位。拉伦茨认为，“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’”。（2）规则模糊。法律虽然有规定，但其规定过于宽泛、原则、模糊，以致于可以根据同一规定提出不同甚至对立意见。拉伦茨指出，法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络、在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵[1]146。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。另外，规则受语言的限制，无法反映其产生的背景比如何时、何地、为何事，以何种方法制定了这条规则，由于法律规则不能完全反映包括背景在内的法律本身，法律规则实际上具有提纲的作用，它只是某一法律规则的名称或者形式而已[1]146。 （3）规则竞合。同一案件有两种或两种以上的法律规定，而且不同的法律规定将导致不同的适用结果。也就是说，很多法条的构成要件彼此或部分重合，同一案件事实可以被多数法条指涉[1]167。比如同一行为既可以构成违约行为也可以构成侵权行为。（4）规则矛盾。存在两种相互抵触或矛盾的法律规定，即出现了法律规范的冲突，司法者需要从中加以选择。（5）规则滞后。针对某一案情，法律虽有规定，但由于新的情况的出现，某些法律规定明显落后于社会发展形势，或个别法律条件不能适应社会发展的需要而且已违背了法律本应体现的公平正义，适用这种法律规范将违背立法目的或法的价值，会造成显失公平，不合理甚至不人道，即出现“合法”与“合理”的冲突。

2.案件事实的复杂性导致的“不能”

拉伦茨认为，建立小前提是一个相对比较复杂的过程，尤其是针对疑难案件。在他看来，在判决的事实部分出现之“案件事实”是作为陈述的案件事实。为了形成作为陈述的案件事实，首先，法官要在考量个别事实在法律上的重要性之基础上作出选择；其次，在判断案件事实是否符合法条的构成要件时，判断者需要作各种不同种类的断定；而这些断定往往是以感知、解释、社会经验和价值为基础。诸如以上活动在建立小前提中占重要地位，而这些活动均不能借司法三段论进行。最后，司法三段论推理的小前提，以允许推断出一个有效结论的方式陈述事实。任何案件的事实都能以多种用语加以描述，有些看起来有理的描述与一项权威规则的用语相适合会轻而易举……然而，其他一些描述要与规则用语相适合，就不免会遇到困难，或者就只能用不一致的含义去掩盖[2]50。面对以上复杂问题，司法三段论就会显得无能为力。

3.价值与经验判断导致的“不能”

司法判决中，无论是对案件事实的考量，还是对法律的寻找与发现，都涉及价值判断的问题。拉伦茨认为，法律并非陈述而是规范，想借规范来规整特定生活领域的立法者，通常受规整的企图、正义或合目的性的考量的指引，而它们最终以评价为基础。价值维度只是个人确信的表达，是主观的、评判性的。而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查。另外，构成要件经常已经要求对实际发生的事件作法律性的评价，为认定案件事实是法规范构成要件所指的事情，需要作的判断不只是感知及与感知相连结的观念形象，经常还会牵涉到其以对人类行为的解释、以社会经验乃至以评价为基础的——判断[1]152。例如“某人是某物的所有权人”“某客人对服务员递钞票为给付”“某物有瑕疵”等判断在法律适用中都是如此。

面对价值性和经验性判断和评介，逻辑（司法三段论）是无能为力的，因为司法三段论只反映大小前提之间的逻辑关系和结论的确定性，它不能作出实质性的判断，即是否为某种行为关系、是否真实、是否合法，以及是善还是恶等。拉伦茨还从语言的角度作了比较详细的分析，他认为法条是以语言表达之行为或决定的规则，一个事实单纯的逻辑模式主要的困难是来自瞬息万变的语言这种表达手段的性质，以及在（针对特定事实而拟定的）规整与（大多数被规定的）案件事实的流动性之间无可避免的分歧[1]167。

4.涵摄的不足与局限导致的“不能”

在对小前提（案件事实命题）的取得问题上，一般都会作出如下的陈述：S是T的一个事例，一般将此过程称为“涵摄”，并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。在逻辑学里，把涵摄理论理解为“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下”，另言之，将前者涵摄于后者之下的一种推理形式。而拉伦茨认为，作为法律适用基础的涵摄推论并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，毋宁是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下，至少看来如此。在他看来，之所以二者不同，其原因表现在以下方面：（1）司法三段论中被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。“确定法效果的三段论法”及涵摄推论中的小前提，其出现之——作为陈述的——案件事实，与作为生活事件的案件事实不同，后者是前者所指涉的对象。涵摄推论的小前提乃是如下陈述，法条构成要件所指称的要素，基于陈述的生活事件中完全重现[1]149。（2）案件事实是以日常用语来描述，而法律用语则包含诸多抽象的专业用语及概念，为沟通转换此段需附加说明，而这些说明不适宜作涵摄推论的定义。最后他指出，对类型及评价标准无法作出定义，借着提出一些指导观点、特征及例子，虽然也可以描绘它们，使其轮廓清晰，然而，将某生活事件归入某类型或某项填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价性的归类[1]152。

三、司法三段论在法律适用中由“不能”向“能”的转化

那么，司法三段论会因为法规范的缺陷、案件事实的复杂性以及需要作出价值和经验判断等原因，而在面对一些案件特别是疑难案件时就失去作用而陷入“不能”适用的境地吗？或者说，拉伦茨认为司法三段论在遭遇到以上几种情况的案件中就失去用武之地了吗？事实并非如此，从整个法的适用和法官的思维过程看，司法三段论适用的“不能”是相对的、间接的，“不能”可以向“能”转化，这可以从以下几个方面予以说明。

1.判决思维中的法律规范的逻辑结构是蕴含命题

法官判决思维的进行，实际上首先取决于“法规范”的语法结构或者逻辑结构，比如说把一个法规看成一个直言命题，那么就决定了裁决推理就是一个直言三段论推理，而如果把其视为一个假言命题，那么其推理就是一个假言命题推理。从逻辑的角度看，法规范的结构为“条件假设+后果归结”，是一个蕴涵命题，或者说在法的适用时（法律思维中）表现为一个蕴涵命题。拉伦茨认为，法条从逻辑上看来是一种假言语句，“只要具体案件事实S实现构成要件T，对于该案件事实即应适用法效果R，简言之，每个T的事例都适用R”。

实际上，除了法条直接表现为假言命题以外，其他一些能够作为裁判规范的法律原则、社会习惯、公共政策以及经过法律解释处理后被适用于案件的规范等，虽然在法律中不直接表现为假言命题，但在判决思维中还是被转化为假言命题，而且只有转化后，法的适用（或法律思维）才能正常进行。比如义务性规范“子女有赡养父母的义务”在法的适用时转化为“如果子女未尽赡养父母的义务，那么就构成遗弃罪”；禁止性规范“禁止公民买卖国家重要文物”转化为“如果公民买卖国家文物，那么构成盗买文物罪”。即使法原则在法的适用（判决思维）中也是转化为蕴涵命题的，例如“民事法律行为不得违背公序良俗”，在法的适用中被转化为“如果某人的民事行为违背了公序良俗，那么他的民事行为则是无效的”。金承光教授就曾指出，法律推理就是为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动,它是逻辑演绎论证与辩护性推理的有机结合,其基本模式是“实际上的肯定前件式”。

有学者在谈到法律推理时认为，对于法条以外的原则等作为法律前提推理时，司法三段论也是无法适用的。事实并非如此，这里我们用著名的“泸州遗赠案”的推理过程来说明。这一案件事实十分清楚，归属也很明确，属于继承法调整的范围，而且也符合宪法“公民个人有权处分自己的财产”的规定。法官在适用法律时，首先采用了继承法，然后通过司法三段论的技术手段得出了可以继承遗产的结论，但是法官实际上最后考量了这一结论，认为这样的判决不符合我国法的精神，于是否决了这种判决结论，最后以“民事行为不得违背公序良俗”这一民法原则作为大前提，其判决思维仍表现为司法三段论。具体的裁决思维过程如下：

①如果订立的遗嘱违背公序良俗，那么，该遗嘱是无效的；黄某的遗嘱违背了公序良俗，所以，黄某的遗嘱是无效的。

②如果是无效遗嘱的继承人，那么，就无权接受遗嘱确定的财产；张某是无效遗嘱的继承人，所以，张某无权接受遗嘱确定的财产。

在这一裁决中，法官对原则作了重构，把其变为了“如果民事行为违背了公序良俗原则，那么这一民事行为就是无效的”，在这里我们也可以看到，实际上，法律原则也有确定的法律效果。

2.判决思维是一个连续的环环相扣的推理过程

法学界（包括拉伦茨在内）所给出的司法三段论的概念及其相应的逻辑模式实际上只是整个案件裁决思维过程的一个截面或环节，但后来不少法学界学者的讨论，不当简化了判决思维的过程，这表现在他们寄希望于只需要使用司法三段论一次就可以得出裁判结论。换言之，只要案件事实上升为法律案件事实，并且找到了相应的法规，那么依此就可以直接得出最后的裁判结论。而实际上，从判决思维的角度看，即使非常简单的案件也都需要多次使用司法三段论或者结合其他推理方法才能得出具体的判决结论，通常很少有仅使用一次司法三段论就得出裁判结论的情况。这里我们仍以前面所举借款案例来说明，在法院查明借条所述借款事宜真实存在的情况下必然作出某乙限期偿还债务的判决。这是一个比较简单的案件，我们不难发现其使用司法三段论的裁决思维过程是：

①如果合同（协议，在此案中为借据）是合法有效的，那么，合同的债务人有义务履行偿还债务；甲、乙之间的合同（协议，在此案中为借据）是合法有效的，所以，乙作为债务人有义务履行偿还债务。

②如果债务是借款且债权人要求以现金方式清偿的，那么，债务人就必须以现金方式清偿；债务是借款且甲要求以现金方式清偿，那么，乙就必须以现金方式清偿。

从这一简单案件的判决思维过程就可以看出它至少两次使用了司法三段论推理，而如果该案件还出现了一些其他情况，比如债务人无法用现金清偿而要求用其他方式偿还债务时，可能还会用到一些其他的司法三段论推理。但我们可以看到，后续的司法三段论得出的推论逐步具体化，直到得出清晰且可操作的结论。也就是说，如果遇到一个相对比较复杂的案件，那么使用司法三段论的次数会更多。而借助于司法三段论与其他推理方式结合获得判决结论的例子这里不再详举，因为大凡法学界的学者都知道英美法系中法官以判例法裁判的案件都使用了司法三段论（演绎）加类比推理的方法。

3.发现适用规则和确定法律事实命题是为法律裁决推理确立必要的前提

正如法学界所公认的一样，法律体系是开放的，法律适用中所需要的大前提——法规范，固然因为存在诸多不足而需要进行诸如解释、补充等工作，作为小前提的案件事实固然需要通过与法规范之间的流转往返而上升为相对客观的法律事实并用合适的语言表述出来，所有这些工作复杂而重要。然而，不可否认的是，裁决结论（不仅仅是最终的判决结论）还是要通过大前提（法律命题）和小前提（事实命题）的对接才能得出结论。换言之，经过许多工作所发现的适用规则和确定的法律事实命题最后都只是每一步裁决推理的前提。如此看来，发现适用规则和确定法律事实命题只不过是为法律裁决推理确立了必要的前提而已。

拉伦茨虽然没有明确说明这一点，但是从他著作的字里行间还是能看出他并没有否定法律适用中司法三段论的作用，因为他也明确指出，要经过一系列运作，也即对先存的概念、规则、原则进行修正或纠正的前提下，再使用逻辑工具（司法三段论）得出裁判结论。其实，关于此，卡多佐也曾指出，我们也可以借助相关的外部资源，丰富这些概念、原则或先例，然后在具备被改或遭纠正的前提下运用逻辑工具。

四、结语

综上所述，我们可以看出，司法三段论在一些情况（如疑难案件）中适用的“不能”不是绝对的，而是相对的，这种“不能”是直接适用下的“不能”，而不是间接的“不能”。当然，从“不能”到“能”需要做很多辅助工作，比如补充漏洞、解释，选择法律，进行价值和经验判断等。在完成以上任务后，司法裁决依然可以借助于司法三段论来获得最后的结论。这其实也就是拉伦茨的观点，只不过他作为法学研究者认为司法三段论的中心任务在于其大、小前提的建立，强调在构建大、小前提的过程中，要注意法结构的开放性，要从法的整体考虑，以各种必要的、正确的判断和评价为基础，以消除法律的不确定性和事实的模糊性。因此，我们不能由拉伦茨对司法三段论持“否定”态度而推出司法三段论在一些案件的法律适用中“不能”的结论。而且值得注意的是，在法律渊源主要是成文法的国家，法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，因此，司法审判过程中，审判人员常常将司法三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，能否正确地进行司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对司法三段论法律推理的把握程度。在司法实践中之所以出现一些“疑难”案件，原因不在于司法三段论本身，而恰恰是在于有些司法人员忽视了在使用司法三段论时，在构建大、小前提中所要做的一些前提性工作，或者寄希望于仅使用一次司法三段论就得出具体的裁判结论。换句话说，在司法实践中，司法三段论的适用与补充漏洞、解释，选择法律，进行价值和经验判断等并不矛盾，切不可强调一方面而忽视另一方面，更不能把二者对立起来，而是要做到有机结合。

[1]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.

[2]史蒂文·J·伯顿.法律与法律推理导论[M].张志铭，谢兴权，译.北京：中国政法大学出版社，1998.