论我国刑事和解适用范围之拓展——兼论公诉裁量权在刑事和解中之运用

詹 勇，刘一亮，甘 霞

论我国刑事和解适用范围之拓展
——兼论公诉裁量权在刑事和解中之运用

詹 勇，刘一亮，甘 霞

我国刑事和解制度的适用范围原则上限于可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，它抹杀了很多刑事被害人寻求救济的机会。合理界定我国刑事和解适用范围的关键在于转变固有观念，做到一切从实际出发。从一般规律上看，我国刑事和解的适用范围的大小与刑事被害人救助制度的完善程度呈反比。现阶段，应当扩大刑事和解的范围，积极探索对部分存在刑事被害人的重罪进行刑事和解。检察机关运用公诉裁量权主导刑事和解应当成为刑事和解的主要表现形式，并需要进一步完善。

刑事和解；适用范围；一切从实际出发；公诉裁量权

一、我国刑事和解适用范围之现状及不足

刑事和解，又称为恢复性司法，它是刑事纠纷解决机制的有机组成部分。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿后，国家对加害人从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚。它源自于西方国家的恢复正义理论，我国刑事司法制度中本没有刑事和解之范畴。随着宽严相济刑事政策及和谐社会之观念的逐步深入，在我国，刑事和解作为正式制度被逐步建构和推广。通常认为，我国最早进行刑事和解探索的地区是北京。2003年7月北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，对公检法三家办理轻伤害案件进行规范，规定因民间纠纷引起的轻伤害案件，可以刑事和解。最高人民检察院于2006年12月通过的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》也正式认可了轻微犯罪刑事和解制度。之后，各省市关于刑事和解的具体实施规范也基本上将刑事和解的适用范围限于轻微犯罪。例如，浙江省规定，刑事和解案件的范围首先必须符合以下几个条件：（1）犯罪嫌疑人系自然人；（2）犯罪嫌疑人系初次犯罪；（3）犯罪嫌疑人认罪悔过；（4）犯罪嫌疑人所犯罪行属实质一罪，有明确的被害人；（5）法定刑为3年有期徒刑以下刑罚。除了满足上述条件之外，一般还限于以下几类犯罪案件：（1）亲友、邻里、同学、同事之间因纠纷引发的故意伤害案件（轻伤）；（2）因生活无着而初次盗窃的案件；（3）因生活无着而初次诈骗的案件；（4）交通肇事案件（酒后或者吸食毒品后驾车、无驾驶资格驾车、明知安全装置不全或者安全机件失灵而驾车、明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶、严重超载，为逃避法律追究而逃离事故现场的除外）。实际操作中，针对非法拘禁、重婚、非法侵入他人住宅、掩饰隐瞒犯罪所得、过失致人死亡等案件也进行过刑事和解［1］。在上海市，有学者对2007-2009年上海市6个主城区检察院的刑事和解案件分析后发现，刑事和解主要适用于侵犯私权而且有明确被害人的轻微刑事案件。其中，故意伤害案件27人，占40.3%；盗窃案件12人，占17.9%；交通肇事案件6人，占9%；其他类型的案件27人，占40.3%［2］。可以看出，可能判处3年以下有期徒刑、行为人主观恶性较小的轻微犯罪案件似乎成为了刑事和解适用范围的红线。逾越了这一界限，刑事和解无从谈起。但是在某些地方，对于可能判处3年以上有期徒刑的案件也可以加以刑事和解。比如，江苏省扬州市《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》规定，刑事和解主要适用于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的较轻的故意犯罪和较重过失性犯罪以及财产性犯罪。但在交通肇事案中，即使具有肇事后逃逸等或有其他恶劣情节的，可能判处3年以上7年以下或处7年以上有期徒刑的，也可以进行刑事和解。

这一制度设计主要存在以下两点不足：其一，抹杀了很多被害人寻求救济的机会。处在转型时期的中国社会，社会矛盾日益突出，贫富差距日益扩大，多元价值观并行且时常发生碰撞，不同的被害人对于加害人的看法与态度千差万别，不同被害人的实际困难和需求各有差异，“杀人偿命”、“以牙还牙”的观念虽仍大行其道，但并非为每个人所认同，更为重要的是，对于金钱的渴望及由此所带来的美好生活的向往是常人的正常想法。在存在被害人的刑事案件中，很多被害人及其家属不仅要承受身体上、心灵上的创伤及痛苦，在国家机器的威权与霸道之下，其渴望获得物质补偿以期改善生活的愿望无法实现，真可谓“赔了夫人又折兵”。国家在给被害人救济上设置多重限制条件的同时，往往以一些难以上台面的理由抹杀一些被害人朴素的物质上的要求。其二，实际存在的大量“私了”现象不利于公权力之公信力的树立，并加剧公众对司法机关所普遍存在的司法不公之印象。在我国民间，尤其是在农村，人们在遇到纠纷时，出于利益平衡的考虑，通过相互之间自行协商解决纠纷而非诉诸法律的方式仍然广泛存在。在城市中，很多事实上的犯罪行为在被侦查机关知晓、但未被侦查机关正式立案前就被“消化”，国家机器往往不对这种挑战公权力的行为作出处理，即使处理，效果往往并不理想，与其让这些难以明说的行为去侵蚀公权力的公信力，还不如本着务实的态度对其加以约束。

二、合理界定我国刑事和解适用范围的关键：一切从实际出发

刑事和解作为一项新的刑事司法制度，在我国实施不到10年时间，还处于初步探索阶段，其间，存在这样那样的问题在所难免。在本轮对《刑事诉讼法》的修改中，也本着审慎的原则，未对此问题加以涉及。一方面，这继续延续了刑事和解“无法可依”的现状，另一方面，也为刑事和解的进一步完善提供了想象空间。笔者认为，合理界定我国刑事和解适用范围的关键，在于转变固有观念，真正做到一切从实际出发。

刑事和解的出发点在于最大限度地实现被害人损害恢复和公共利益的保护。被害人的利益可以通过被害人的诉求加以明确，但公共利益则是一个比较模糊的概念。在中国几千年的社会发展中，公共利益永远是高于个人利益的，现今也未曾改变，这意味着，当被害人利益的实现损害到公共利益之实现时，被害人的利益就会成为牺牲品。但是，在和谐社会的理想构建和以人为本的观念渐入人心的大环境下，这一曾经的“理所当然”受到了越来越多的质疑。被害人利益原则上应服从于公共利益，但是国家出于公共利益的考虑，在某一方面牺牲了被害人利益，就必须同时通过其它方式对被害人利益给予充分及时的救济。这主要是通过刑事被害人救助制度加以实现。现实情况却是，自2009年3月中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院等八部门联合发布《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》后，我国的刑事被害人救助制度才开始建立。从2009年3月至2010年8月，累计已有866人获得了刑事被害人救助，救助金额达1177万元。但是另一方面，我国每年刑事立案数在400万件以上，被害人群体庞大，由于大量的刑事案件被告人没有赔偿能力或赔偿能力不足，或有的刑事案件发生后很长时间内难以查获犯罪嫌疑人，或因证据原因无法认定责任者，导致被害人及其亲属难以得到有效的赔偿。据统计，我国目前刑事被害人及其亲属获得民事赔偿的比例不足10%，每年约有300万被害人及其亲属得不到任何赔偿，生活非常困难，这些人被比喻为“黑暗中独自哭泣的人”［3］。国家无法通过刑事被害人救助制度对于数量众多的刑事被害人给予救助的同时，有何道理恣意剥夺被害人自愿请求加害人给予物质补偿的权利？

由于当前刑事和解的最主要的形式为以赔偿和被害人谅解为前提，即货币化和解为刑事和解的最主要的形式，从而造成了民众以“以钱赎刑”等同于“刑事和解”的误解。在这种误解的刺激下，民众既希望通过充分体现宽严相济刑事政策的刑事和解有所作为，从而作为亲属相犯之间的免以刑事处罚的一种理想方式，同时，民众又对此充满着不信任感。决策者们往往担心这会成为影响社会稳定的引爆器而给予否定。但是，社会心理学的研究表明，这种担心并没有想象得那么严重。“如果对受害者进行人格化的话，无辜的受害者会博得更多的同情。”［5］这至少带来一些启示：当媒体更加关注刑事被害人在整个事件中所遭受的痛苦，从长期来看，并不会出现统治者所担心的情况。目前，对于刑事和解的案例，相关机关一般应遵循为当事双方保密的原则，尽量避免为公众所知。

权力具有扩张的本性，同时权力不是万能的，并不可能触及社会的每个角落。自从国家出现之后，刑罚权在很长一段时间被视为国家的专属品，但事实上，这一点从未真正实现过。纵然在高度集权的中国封建社会，习惯法、宗族习俗等社会规范始终在刑事纠纷中发挥着重要作用。即使在现今的中国社会，通过社会规范处理一部分刑事纠纷的现象一直存在着。黑格尔曾经说过，存在即是合理。那么，对于在中国社会存在了数千年的“私了”现象必然有其合理性。因此，一再强调刑罚权是专属于国家的公权力的做法就是自欺欺人。那么，在现有公权力无法妥当处置刑事纠纷而其它方式更为妥当的情形中，公权力应当“大度”地对这些方式加以肯定，这才是务实的做法。

三、我国刑事和解适用范围之拓展

正如前文所指出，在我国刑事被害人救助制度仍处于初始阶段的现实情况下，将刑事和解的适用范围原则在限制在可能判处3年有期徒刑以下的案件的做法并未发挥刑事和解在现阶段所可能发挥的效果，而应当对刑事和解的适用范围加以一定拓展。应当注意，这不是说我国刑事和解的适用范围就是一成不变的，而应当是一个动态变化的范畴。总体而言，我国刑事和解的适用范围的大小与刑事被害人救助制度的完善程度呈反比。也就是说，随着刑事被害人救助制度的不断成熟，刑事和解的适用范围应当逐步缩小。这主要基于公共利益和被害人利益的双重保护之考虑。

就现阶段而言，笔者主张，应当扩大刑事和解的范围，积极探索对部分存在刑事被害人的重罪进行刑事和解，从而实现“以合理的方式来组织对犯罪的反应”［5］。在划定所能适用的罪名犯罪之前，应当确立适用刑事和解的前置性条件：（1）犯罪嫌疑人系自然人；（2）有明确的被害人；（3）犯罪嫌疑人认罪悔过；（4）犯罪嫌疑人系初次故意犯罪，但犯罪嫌疑人为未成年人、聋哑人、怀孕妇女、年满70周岁的除外。

之后，除了在存在被害人的轻微刑事犯罪中一般均可以适用刑事和解之外，还可以考虑在下列重罪案件中适用刑事和解：（1）在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，致1人死亡的故意杀人案和故意伤害案、过失致人死亡案、不具备法定从重、加重情节的强奸案、强制猥亵、侮辱妇女案、非国家机关工作人员实施的诬告陷害案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、遗弃案、拐骗儿童案。（2）在刑法分则第五章侵犯财产罪中，盗窃案、诈骗案（广义上）、抢夺案、聚众哄抢案、侵占案、敲诈勒索案、故意毁坏财物案、破坏生产经营案。（3）在刑法分则第二章危害公共安全罪中，过失决水案、过失爆炸案、过失投放危险物质案、过失以危险方法危害公共安全案、过失损坏交通工具案、过失损坏交通设施案、过失损坏电力设备案、过失损坏易燃易爆设备案、交通肇事案。（4）在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，假冒注册商标案、销售假冒注册商标的商品案、非法制造、销售非法制造的注册商标标识案、假冒专利案、侵犯著作权案、销售侵权复制品案、侵犯商业秘密案、损害商业信誉、商品声誉案、强迫交易案。（5）在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，医疗事故案、非法行医案、非法进行节育手术案、打击报复证人案。

四、公诉裁量权在事和解中之运用

开拓和完善刑事和解制度是一项系统工程，刑事诉讼的各方主体均可能参与其中。笔者认为，检察机关运用公诉裁量权主导刑事和解，应当成为刑事和解的主要表现形式。公诉裁量权是检察机关自由裁量权的核心，在我国，主要包括不起诉权和量刑建议权。当检察机关运用量刑建议权参与刑事和解时，由于已经进入审判环节，因此在这种情况下，审判机关也是参与刑事和解的重要主体。

在侦查阶段不宜推行刑事和解制度。侦查阶段实行和解容易导致诱供现象的发生。刑事和解应在基本事实清楚、基本证据确实充分的前提下进行，而侦查阶段案件尚处于侦查之中，往往事实尚未查清，通常缺乏和解的条件；刑事和解的实现应以犯罪嫌疑人真诚悔罪为条件，如果犯罪嫌疑人不认罪，就无所谓与被害人的和解。在侦查阶段如果允许和解撤案或不立案，就可能导致侦查机关以此为条件，引诱或迫使犯罪嫌疑人提供口供；现实情况中侦查权权力缺乏有效的监督和制约，有案不立、违法立案、违法撤案的现象相当严重，如果再赋予侦查机关刑事和解撤案或不立案的权力，无疑将滋长侦查违法现象，并为权力寻租提供更为广阔的空间。

根据修改后《刑事诉讼法》第173条和第271条的规定，检察机关除了对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人可以做出酌定不起诉决定之外，还可以对某些实施了刑法分则第四至六章犯罪，可能判处一年以下有期徒刑刑罚，符合起诉条件但有悔罪表现的未成年犯罪嫌疑人做出附条件不起诉决定。酌定不起诉和附条件不起诉就是检察机关运用公诉裁量权中的不起诉权参与刑事和解的两种表现形式。可以看出，检察机关运用酌定不起诉权和附条件不起诉权参与刑事和解的案件范围非常狭窄，仅限于极其轻微的犯罪，而这一部分的案件从数量上来看是非常小的比例，也就是说，就目前而言，检察机关无法通过行使不起诉权来有效地参与刑事和解。而这事实上会大大降低刑事和解有效合理运用的空间。理由在于：从常理上说，愿意参与刑事和解的犯罪嫌疑人均希望自己不受到刑罚处罚，希望案件不要进入审判阶段，因为他们知道，一旦案件进入审判阶段，自己被贴上“罪犯”的标签可以被视为板上钉钉的事实，只是刑罚轻重之差别而已，这将会对他们今后的人生道路产生持续负面的影响。因此，将案件“固定”于审查起诉阶段是保证刑事和解有效实施的重要条件之一。

现有的制度设计“迫使”检察机关更多地运用量刑建议权达成刑事和解，但这显然难以达到应有的效果。因为犯罪嫌疑人一旦预判自己仍然会被定罪而成为罪犯，其难以给予被害人足够的补偿以换得谅解；被害人的谅解并不是法定的从轻减轻处罚情节，检察机关提出让犯罪嫌疑人满意的量刑建议的可能性大大降低，审判机关也不可能在罪行法定的框架之外作出判决。所以，现有制度没有为刑事和解的有效实施创造一个良好的环境。

针对这种情况，笔者认为，至少应当从两个方面入手，以保证检察机关能够运用公诉裁量权而有效实施刑事和解。其一，扩大附条件不起诉的适用范围。将对于符合起诉条件，可能判处10年以下有期徒刑的刑事案件均纳入在内，并区分不同情况延长考验期限，通过强制劳动等方式对其进行监管，将犯罪嫌疑人所获得的合法报酬先行支付给被害人以履行刑事和解协议。其二，将获得被害人或其家属的书面谅解作为法定的从轻或者减轻处罚情节，这主要是针对可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑的案件。

[1]邓楚开.轻微犯罪刑事和解的实践运作——浙江省检察机关刑事和解改革实证分析[J].法治研究,2011(6).

[2]张勇,顾文,林倩.刑事和解中检察机关能动司法的制度选择——基于上海经验的实证研究[J].政治与法律,2010(11).

[3]王俊秀.刑事被害人救助制度开始试点 [N].中国青年报,2011-02-09(A3).

[4]戴维·迈尔斯.社会心理学[M].张智勇,乐国安,等译.北京：人民邮电出版社，2006：160.

[5]梁根林.刑事法网：扩张与限缩[M].北京:法律出版社,2005:1.

D915.1

A

1673-1999（2012）08-0031-03

詹勇（1984-），男，博士，四川省人民检察院成都铁检分院助检员；刘一亮（1982-），男，硕士，重庆铁路运输检察院助检员；甘霞，女，重庆铁路运输检察院监所科科长。

2012-03-26

2010年四川省人民检察院检察理论重点课题“刑事和解运作机制研究”（CJ2010B09）。