试论拒不支付劳动报酬罪

杨雪

（中国政法大学刑事司法学院，中国北京100088）

试论拒不支付劳动报酬罪

杨雪

（中国政法大学刑事司法学院，中国北京100088）

《刑法修正案（八）》第四十一条增加了“拒不支付劳动报酬罪”，但自《刑法修正案（八）》自2011年5月1日施行起，在修订过程中颇受学者关注、民众支持的拒不支付劳动报酬罪却遭到冷落。笔者认为将恶意欠薪行为入罪虽然象征性地表明立法者严厉打击欠薪行为的态度并起到威慑效果，有一定理论基础和现实意义，但造成恶意欠薪问题比较严重的主要原因是社会问题和劳动部门法的缺位；另外，恶意欠薪罪条文本身尚有待完善。

拒不支付劳动报酬罪；《刑法修正案（八）》；刑法谦抑性

自《刑法修正案（八）》自2011年5月1日施行起，关于各地“危险驾驶罪”第一案的报道就频频见诸报端。与其形成对比的是，同样在修订过程中颇受关注的拒不支付劳动报酬罪在《刑法修正案（八）》施行后却遭到冷落，直到年底讨薪高峰期才出现判例。

《刑法修正案（八）》第四十一条为“拒不支付劳动报酬罪”，规定在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一。近年来，在我国工业化、城市化的发展过程中，大量农民工涌向城市，他们为城市的建设做出了巨大的贡献，然而其权利却未能得到应有的保障，拒不支付劳动报酬成为日益严峻的社会问题。讨薪，可谓“怎一个难字了得”。农民工为讨薪穷尽各种方法，而由讨薪引发的恶性事件也是层出不穷，成为媒体关注的热点。

对于欠薪问题，近几年来多有人大代表、司法人员、政府官员、学者等呼吁设立“拒不支付劳动报酬罪”，以解决严重的欠薪问题，同时也不乏颇高的反对呼声。在一个罪名设立之初，有很多问题值得探讨。

一、从刑法谦抑性看拒不支付劳动报酬罪设立的必要性

用人单位拖欠、克扣劳动者薪酬的问题屡禁不止，欠薪问题在我国日益成为影响地域和职业范围广、影响人数众多的社会问题。为了遏止这一问题，许多人提出了运用刑罚这种最具威慑效果的惩罚手段打击欠薪行为。一种行为能够被刑法规制，除了具有严重的社会危害性这一本质特征外，还应该符合刑法的谦抑性。立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪。1同质的社会危害行为，立法者从量上将其分为不道德行为、违法行为、犯罪行为，它们分别被采取不同的控制手段——社会舆论监督、民事责任与行政制裁、刑罚制裁，一条斜线上有了两个相对确定的关节点。2对于两个关节点的确定，我们应该以力求合理配置有限的司法资源，用最小的成本实现威慑目标和最好的社会效益为标准。刑罚应该是其他手段不足以解决问题时而采用的最后一道屏障，是其他法律的后盾，但其使用的前提是刑罚之前的屏障不能有效地抵御某种社会危害行为。而如今，刑罚之前的诸道屏障的作用确实不近人意。

（一）社会诚信体制不健全

按时足额地向劳动者支付报酬，应该是企业诚信方面的立足之本。而我国现代企业文化的发展滞后，现代商业信用体制缺失，很多用人单位负责人的商业职业道德不高，企业的社会责任感未能普遍性地达到较高水平。同时，我国的行业组织不是十分发达，大多数行业尚未形成良性竞争的游戏规则，缺乏科学合理的行业规则惯例和普遍采用的规范文本。不论政府部门还是社会组织，都未建成涵盖全国资源共享的诚信信息管理系统，将企业和相关负责人的诚信记录进行公开。社会对企业和个人的评价主要取决于产业效益和财富累积，而在回馈社会方面要求的并不高，对于诚信水平较低的企业的惩罚限制较少，一些必要的限制措施，如对有不良诚信记录的企业采取限制发放银行贷款、限制设立新企业，限制招投标、限制有过错的主要负责人出境及进行高档消费等很少被采用。

（二）政府监管力度匮乏

一些地方政府片面注重引进招商引资，提高本地的经济竞争力，把廉价劳动力作为自己的比较优势，重亲商而轻富民。政府在日常工作中对企业的监管力度不够，尤其在项目资金到位情况、对劳动者工资支付情况缺乏经常性考核，而面对欠薪问题更多采取“消防队员式”的解决方法，事后设法解决而事先缺乏预防措施。尤其在每年年底，各地的劳动保障、公安、工会组织等部门纷纷采取专项检查，与企业签订责任书、设立举报投诉制度，对于社会影响比较大的欠薪事件更是给予特别关注甚至动用公共财政为劳动者垫发工资，甘做用人单位欠薪恶果的承担者。这种年底解决问题的办法固然立竿见影，却往往前清后欠，虽然能让劳动者过个好年，却不能根本上解决问题。许多制度还有待政府在日常工作中逐步完善，包括工会组织的建设、关于工资支付的优先权和保障权制度、建立企业信用评价机制和工资支付保障机制、工资支付的监督检察和处罚制度以及对拖欠工资的补偿制度、对劳动者的法律援助等等。

（三）劳动部门法的惩罚力度有限

根据《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资，劳动行政部门责令支付劳动报酬，并可以责令支付赔偿金。应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金，对于很多企业来说并不是太重的处罚，兼之如果拖欠行为未被劳动行政部门发现，则可以关门大吉，法律也未对拖欠的期限明文区别对待，许多用人单位难免抱有侥幸心理。《劳动合同法》虽规定劳动者可以向人民法院申请对欠薪的用人单位发出支付令，但用人单位只要提出异议支付令即失效，因而支付令的效果往往并不太好。

虽然法律对减少劳动者的维权成本做出了不少努力，比如规定劳动争议案件的受理费只有10元，被拖欠劳动报酬的劳动者可以向劳动行政部门投诉；劳动仲裁中可以先予执行且劳动者可以不提供担保；关于追索劳动报酬争议的劳动仲裁可以一裁终局；申请仲裁时劳动关系仍然存续，人民法院对用人单位以劳动者申请仲裁超过60日为主张不再支付的不予支持……但劳动者的讨薪成本仍然很高。经历调解、仲裁、诉讼，且在有些劳动纠纷中，即使劳动者一审胜诉，用人单位还会上诉，不少劳动争议经过一两年才解决，甚至用人单位的相关负责人都已不在单位了，执行过程中又会出现问题。而劳动者对判决结果并不满意，又开始漫漫上访之路。劳动争议中的被告往往在大中城市，生活费、诉讼费用和时间成本对于劳动者来说往往是笔不小的开支，而对于一个企业来说可能算不了太大的负担。

二、拒不支付劳动报酬罪设立的现实意义

每个人通过自己的辛勤劳动获得报酬的权利应该得到保护和尊重。工资对于大多数劳动者来说，是其自身和家庭生存的基础。劳动者的薪酬被克扣和拖欠，可能影响其家庭的基本生活水平，使得社会的贫富差距进一步不合理地拉大。由于劳资关系供求不平衡，兼之许多劳动者文化水平不高，法律意识、维权意识较弱，各种因素使劳动者特别是农民工成为社会的弱势一族，长期的弱势状态更使其中的一部分成员将其外在“标签”内化为自己的人格并外化为行为反应，对自己的被害采取视之当然、逆来顺受的态度，习惯了忍气吞声、自认倒霉，具有更高的被害受容性和更低的被害敏感性。3他们应该受到法律更多的关注、保护、援助和支持。而当下欠薪问题导致的劳资双方关系的恶化，不仅可能导致双方之间发生恶性事件，更为重要的是，它会使劳动者对自己在社会中的地位产生强烈的质疑，产生对社会的不信任感。劳动者的基本生活来源被无理拖欠而通过合法渠道的讨薪之路又不顺利，劳动者可能采取一些极端的方式，如不顾自己生命安全和人格尊严的自残讨薪、裸体讨薪、集体堵路讨薪——这些方式往往不能解决问题，还会使劳动者因为妨害公共管理秩序而受到行政处罚；而杀伤、绑架用人单位负责人的方法则使劳动者触犯刑法，由受害人变为了加害人；劳动者生活贫困，还可能引发盗窃、抢夺、抢劫等财产犯罪的发生。拒不支付劳动报酬的行为给社会带来了极大的不稳定因素，不符合社会的公平正义，对社会和谐构成较大的威胁。盗窃、抢夺500到2000元即可入罪，而拒不支付劳动报酬的用人单位拖欠的往往是长时间、大面积、大数额地拖欠劳动者的工资，数额远大于盗窃、抢夺等财产犯罪入罪的数额，欠薪行为的社会危害性十分严重。

我国正处于转型改革时期，在社会体系上难免存在一些尚需完善的地方，兼之劳动部门法对欠薪问题的规定较为空泛，在司法和执法中也有不足，而这些问题很难短时间内有效解决，欠薪问题显得比较突出。同时，一直有很多学者认为我国刑法“厉而不严”，犯罪圈小、法网不够严密，应该将引起重大社会危险的高概率原因因素犯罪化。4许多欠薪单位之所以肆意欠薪，正是因为欠薪的成本很低，即使被查处也只需缴纳数额不大的赔偿金而已，而刑法对于那些仔细计算厉害得失的冒险者实施的财产经济类犯罪一般有比较好的预防作用，将欠薪行为纳入刑法调整的范围应该能起到较好的震慑效果。另外，通过刑事诉讼的方式，使劳动者有国家公权力的保护为后盾，能帮助其改善劳动争议中的弱势状态。再者，在许多国家和地区，如俄罗斯、德国、韩国、我国香港地区等的立法中拒不支付劳动报酬的行为入罪已有实践经验可循。在近几年的“两会”中，将拒不支付劳动报酬的行为入罪的呼声一直颇高，不少民意调查也显示，同意拒不支付劳动报酬入罪者居九成以上，动用刑法这种最严厉的手段也是民意所趋。将拒不支付劳动报酬行为入罪，彰显了立法者严厉打击拒不支付劳动报酬的行为，维护劳动者合法权益的决心。

当然，对于由刑法调整的拒不支付劳动报酬的行为的范围，应该控制在合理的圈子之内。欠薪行为本质上是一个债权问题，任何人不得仅仅因为无力履行约定的义务而被监禁，拒不支付劳动报酬罪调整的仅仅是有能力支付而采取各种手段恶意逃避支付且情节比较严重的欠薪行为。

三、拒不支付劳动报酬罪的局限性

虽然《刑法修正案（八）》第四十一条的规定填补了立法的空白，但其中的有些规定还需要司法解释的进一步解释规范，使罪与非罪的界限更为明晰。“转移财产”是否只限于用人单位财务账簿中工资的部分？用人单位可能以诸如企业投资发展需要、经营管理困难等原因转移单位的各部分资金。而对于“逃匿”，劳动者为了讨薪想尽办法，也难免会采取一些极端的方式，对此用人单位的相关负责人离开一段时间是否属于“逃匿”？用人单位可能面临各种债务，是资不抵债时构成“无能力支付劳动者的劳动报酬”，还是资产运营中出现困难不足以支付劳动者工资时就构成？“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”可以看作“有能力支付而不支付”的具体的列举，将实际内涵与具体列举并列性表述，逻辑上显得有些混乱。修正案将草案中的“情节恶劣”改为了“数额较大”。应该说“数额较大”比“情节恶劣的”在司法中更具体可行，有利于司法标准的统一，但评价欠薪行为是否严重，有些情节诸如拖欠时间、拖欠人数、行为方式也应当考虑。

或许正是“经政府有关部门责令支付仍不支付”和“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”两个限定条件，使得拒不支付劳动报酬罪被适用的几率并不大。拒不支付劳动报酬的用人单位大多是因为利欲熏心而侵犯劳动者权益，但他们也往往是趋利避害的精明商人，在“政府有关部门责令”和“提起公诉”的压力下，大抵除了想进监狱的人，都会做出最有利于自己的选择，把钱还了。所以，拒不支付劳动报酬罪的威慑效果可能优于惩罚效果。2011年年底，国家人力资源和社会保障部、最高人民法院联合组成的调研组到广东调研制定相关司法解释，对拒不支付劳动报酬罪的成立条件作出限制，有望在近期破冰，希望司法解释能有效地解决相关问题。

值得注意的是，拒不支付劳动报酬的行为往往牵涉到当事人之间的合同关系,理清劳动者和用人单位之间的民事关系是定罪的前提。许多人认为通过刑事诉讼的方式，使劳动者有国家公权力的保护为后盾，就能帮助其改善劳动争议中的弱势状态。但是，当发生劳务纠纷时,如果劳动者直接以用人单位拒不支付劳动报酬为由向公安部门报案,则公安部门不得不立案侦查，而这样不仅会耗费司法资源,还会导致民事纠纷刑事化。有学者提出可以将拒不支付劳动报酬罪作为自诉案件处理。5对此有人指出被定为拒不支付劳动报酬罪的用人单位极少是只欠了一个员工的钱,而是欠了一群员工的钱，如果员工们共同向用人单位提起诉讼，这要求在自诉程序上必须有一个代理人,而代理人的推选又很复杂；如果都去自诉,又有其他方面的困难,也浪费司法资源。况且在我国司法实践中，由于各种原因，还存在着民事问题通过刑事手段解决的现象，这种趋势需要遏制，而拒不支付劳动报酬的行为入罪，如果不能处理好欠薪行为的民刑界限，则可能会被滥用。

总这，拒不支付劳动报酬的行为是公众深恶痛绝的违法行为，拒不支付劳动报酬罪在5月1日这个对劳动者有特殊意义的日子到来时正式实施以来，已近半年。我觉得司法解释也应尽快出台，以解决大家对拒不支付劳动报酬罪规定的诸多问题的疑问，以便为司法提供积极地指导，给劳动者和用人单位更明确的预期。不过刑罚手段对控制犯罪的作用是有限的,不能对刑罚的效果给予过多的希望。刑罚固然有其显著的威慑作用，但也是成本颇高的惩罚手段，应该是不得已而为之，绝不能轻易使用。对于所有具有社会危害性的行为来说，被定罪量刑毕竟是低概率的，大多数的社会危害行为都在刑法的调整范围之外。并非设立拒不支付劳动报酬罪就能对欠薪问题药到病除，拒不支付劳动报酬罪的设立不应该掩盖社会信用体制的缺失，劳动部门法的缺位，行政职能弱化的隐疾。拒不支付劳动报酬的问题的解决需要各种社会力量的支持，我们应该力图寻找低成本、更便捷、更有效的治理方式，需要有舆论和政府的正确引导，需要相关制度政策的不断改进，需要政府加强市场监管的力度，需要劳动部门法的不断完善，需要司法资源的优化配置，需要执法中有效的解决问题。正如李斯特所说，“最好的社会政策亦即最好的刑事政策”。建设社会主义和谐社会，劳动者的合法权益需要受到社会各方面的重视，希望拒不支付劳动报酬这种不和谐的现象能在社会的关注下得到有效控制。

注释：

[1]陈兴良.《刑法的价值构造》（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2006.292.

[2]冯亚东.《理性主义与刑法模式》[M].北京：中国政法大学出版社，1999.124.

[3]许章润.犯罪学.北京：法律出版社.2007.146.

[4]储槐植.再说刑事一体化.法学，2004(3)：74-80.

[5]李丽平，陈吉斌.《恶意欠薪是否应入罪？代表建议规定为自诉案件》.http://npc.people.com.cn/GB/13709808.html.

[1]陈兴良.宽严相济刑事政策研究[J].法学杂志，2006(1)：17-25.

[2]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[3]储槐植.刑事一体化与关系刑法学[J].北京：北京大学出版社，1997.

[4]储槐植.再说刑事一体化[J].法学，2004(3)：74-80.

[5]崔家国.“恶意欠薪罪”的积极意义与不足之处[EB/OL].http://www.dffy.com/faxuejieti/xs/201103/21736.html

[6]冯亚东.理性主义与刑法模式[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[7]黎宏.恶意欠薪行为入罪应当慎重[N].法制日报，2010-03-18.

[8]李丽平，陈吉斌.恶意欠薪是否应入罪？代表建议规定为自诉案件[EB/OL].http://npc.people.com.cn/GB/13709808.html

[9]李建华.一些国家和地区防范和解决拖欠工资问题的法律举要[J].中国工运，2002(6)：40.

[10]田宏杰.行政优于刑事：行刑衔接的机制构建[J].人民司法，2010(1)：86-89.

[11]王惠.我国欠薪防治制度存在的问题及其重构[J].江西社会科学，2010(3)：161-166.

[12]徐松林.我国刑法应增设“欠薪逃匿罪”[J].法治论坛，2009(3)：54-58.

[13]许章润.犯罪学[M].北京：法律出版社，2007.

（责任编辑：闻礼）

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1008—7974(2012)05—0072—04

2012—03—14

杨雪（1989－），女，山东省淄博市人，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业在读硕士。