侵权责任与违约责任归责原则之自然法基础

张宏武

（武汉工程大学法商学院，湖北武汉430205）

一、我国民事责任归责原则体系

在民事法领域，一项损害发生后，从承担损害主体的角度观察，只有两种情形：受害人自己承担和他人承担。如果损害由受害人自己承担，那么不会产生法律纠纷，当然也就不会产生法律问题；如果损害不由受害人自己承担，当然就只能由他人承担，也就必然产生法律纠纷，法律用“民事责任”制度来规制这种损害由他人承担的问题。对民事主体而言，民事责任，事关重大，法律将民事责任归由非受害人承担，必须基于一定的理由或依据，这种理由就叫做归责事由，当某一种归责事由带有广泛的普遍性，并上升为民事责任归属的一般准则时，归责事由就上升为归责原则。如果法律仅仅就某一特定类型民事责任案件的归责事由所作的特殊规定，则不能称之为归责原则。基于民事责任产生的原因不同，归责原则也有差异。民事责任分为两类：合同责任和侵权责任。合同责任的核心是违约责任，除了违约责任还有缔约过失责任，基于本文研究目的和篇幅所限，这里只探究合同责任中的违约责任，从我国已经颁行的《合同法》与《侵权责任法》来看，违约责任和侵权责任的归责原则是不同的。

如果归纳我国民法教科书和各种民法专著，被称为归责原则的有：过错责任原则、无过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则。对于过错责任原则，依举证责任不同，分为一般过错责任原则和过错推定原则，前者由原告证明被告具有过错，此过错一般被称之为“证明过错”[1]；后者先推定被告具有过错，由被告证明自己没有过错，此过错被称之为“推定过错”。无论是证明过错，还是推定过错，被告承担民事责任的归责事由都是被告的过错，两者法理相同：有过错即有责任，无过错即无责任。对于无过错责任和严格责任，我国很多学者认为二者是相同的，其实，严格责任和无过错责任是有区别的，严格责任强调责任构成不以过错为前提，无过错责任强调无过错也要承担责任[2]，但是，在司法实践中，这两种责任几乎没有区别，所以上述区别似乎只有理论意义，并没有实践意义，我国立法根本就没有使用“严格责任”这一术语。

至于公平责任原则，学界公认的法律条文是《民法通则》第132条，该条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”所谓公平责任是指人民法院在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，根据当事人的财产状况及其他情况，由双方当事人分担损失，虽然法律条文中的用语是“分担民事责任”，但是此处并无民事责任，因为民事责任以违反民事义务为前提，既然双方都没有过错，也就没有违反民事义务之事实，造成损害的原因，实际上是意外事件。本条一般适用于非因加害人过错所致的致害行为和符合免责事由的危险活动致害，本条“根据实际情况”一般指致害人和受害人的经济状况，如致害人财产状况好，而受害人因受害致使经济陷入困境，致害人虽然没有过错，法院也可以判决致害人对受害人予以适当的赔偿。从该条立法本旨来看，是为法院对这一类特殊案件的裁判提供法律依据，当然也只能在如此特定的案件中适用，既然是近乎个案的规定，当然就不能称之为原则。再者，如上述分析，此类案件本身并无民事责任存在，当然也就不存在归责的问题，进而也就不存在归责原则，所以，《民法通则》第132条不足以确立公平责任原则，我国民事责任归责原则体系中并没有公平责任原则。正因为如此，《侵权责任法》第24条对《民法通则》第132条作了修正：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”而不是“分担民事责任。”

从解释论上看，我国确立归责原则的法律条文有：《民法通则》第106条、《合同法》第107条、《侵权责任法》第6条与第7条。《民法通则》第106条从整体上分别规定了侵权责任和违约责任的归责原则，其第二款为一般侵权责任规定了过错责任原则，第三款规定的无过错责任原则没有指明针对侵权责任还是违约责任，学界有两种观点，一种观点认为第三款仅适用侵权责任，理由是第一款已经规定了违反合同或者不履行其他义务，应当承担民事责任，没有规定过错要件，当然就是适用无过错责任，无需第三款再次规定无过错责任；另一种观点认为，第三款同时适用违约责任和侵权责任，一个重要的依据是法条的排列，如果第三款仅适用侵权责任，就不应该单列第三款，而应该将第二款与第三款并列为第二款。如果没有后续立法，仅有《民法通则》，这种争论永远没有结果，因为双方的观点都有道理，谁也说服不了谁。但是，在《民法通则》之后，我国分别颁布了《合同法》和《侵权责任法》，在这两部法典中，分别规定了违约责任和侵权责任的归责原则，从法律渊源上看，《民法通则》是一般法，《合同法》和《侵权责任法》是特别法，在适用法律解决民事纠纷时，当然遵循特别法优于一般法的原则，所以，我们现在没有必要再对《民法通则》第106条的问题进行争论。关于违约责任和侵权责任的归责原则，我们只能分别从《合同法》与《侵权责任法》中寻找渊源。

就违约责任归责原则而言，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本法条的逻辑是，只要违约就应当承担违约责任，责任的构成仅以不履行或者履行不符合约定为要件，被告对于不履行或者履行不符合约定是否有过错，与责任无关。被告免责的可能性在于证明有免责事由。[3]这种归责原理被称为“无过错责任主义”或者“严格责任主义”。[4]由于第107条处于《合同法》总则位置，所以，《合同法》关于违约责任归责原则在总体上采无过错责任原则，既然是原则，就不是全部，就允许有例外存在，《合同法》关于违约责任不采无过错责任原则的例外规定有：过错（第303条第1款、第320条、第406条第1款前段）、故意或重大过失（第189条、第406条第1款后段）、保管不善（过失，第265条、第374条）、应当告知而未告知（过失，第370条）等，可总括为过错。[4]

就侵权责任归责原则而言，我国《侵权责任法》采二元的归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则，这两者分别对应于《侵权责任法》第6条和第7条。其中第6条过错责任原则中的过错包括证明过错（由原告证明被告具有过错）和推定过错（由被告证明自己没有过错）。

二、自然法思想的内涵及其对私法的影响概述

自然法的概念及理论在西方源远流长，最早可追溯到古希腊柏拉图的理念论和亚里士多德的自然正义说。柏拉图认为法律在家庭和国家两方面都要服从我们心中的那种永恒质素，它就是理性的命令。[5]他认为真正的法律是理性或心智的体现，是统治宇宙的理性秩序在人类社会中的投影。亚里士多德说：“自然的公正对全体的公民都有同一的效力，不管人们承认还是不承认，而约定的公正在开始时，是既可以这样也可以那样，然而一旦制定下来，就只能这样了。”[7]这时的思想家虽然没有明确地提出“自然法”这一概念，但他们所说的“自然理性”和“自然正义”实际上就相当于后来的“自然法”。希腊晚期的斯多葛学派率先在真正意义上使用了“自然法”这一概念，并把它界定为自然的理性。[6]

纵观西方自然法理论的发展历程，从古希腊的柏拉图到现代的约翰·菲利斯，横跨两千多年，历经沉浮，是西方法哲学思想的重要结晶，其目的是为人类即存的实在法寻找根源和理据，希望人类的实在法都像自然法一样，正义、合理、善良。虽然对自然法本身到底是什么，有各种各样的表述，认为自然法或者来自于自然，或者来自于人们的生活实践，或者来自于上帝，其实都是为了达到同一个目的或愿望，就是想说明自然法是先验的，无须证明的，自然法本身就是正义和真理，或者说是正义和真理的化身，实在法来自于自然法。由于人类认识的局限性，无法对自然认识清楚和表达清楚，就希望有个神灵存在，来寄托自己心中的美好和期待，诸如上帝、上天等就出现在人类的宗教和神话中，其实上帝和上天都代表着大自然，大自然的发展有着永恒的规律，而人们在现实中所承受的痛苦，其实来源于人的欲望以及由欲望产生的种种行为。强弱分化以及盛衰变迁都有其自身的规律，我国古代哲学家和思想家老子用“道”来解释这一切，“道”的概念代表两种特质：第一叫做内存性；第二叫做超越性。“道”的内存性，是指没有东西可以离开“道”而存在，更不要说维持了，因为道生万物，无一例外；另一方面，万物再如何变化，或消失或增加，“道”完全不变，不会受到影响，这是“道”的超越性。[7]所谓“道”，就是“究竟真实”，用今天的话来说，就是自然规律，变化的规律。如果放在哲学领域，可以称之为自然理性。如果用老子的“道”解释法律现象，结论是，所有的实在法都来源于自然法，都遵循自然法的规律。恰好与西方的自然法理论有异曲同工之妙，当然，老子“道”的思想适用于自然界万事万物，比自然法思想的外延要广阔的多，比自然法思想的诞生要早一百多年。虽然那时老子尚不知道法律为何物，但先哲们的认知却能够殊途同归。

自然法之所以称之为“自然法”，是因为它存在于人的本性之中，适用于所有的人，并在任何时间和空间都为一样的法。自然法思想对后世法学的研究及立法影响深远，直接受其影响的是国际法，罗马法称之为万民法，其次是对宪政的影响，也就是说，自然法所影响的主要是公法，对私法的影响相较于公法，没有那么深远和深刻，但是，绝对不是可以忽略不计。自然法的精髓是不言自明的真理或理性，是先验的，无须证明的。自然法对私法的影响无处不在，就罗马法而言，从盖尤斯的《法学阶梯》，到查士丁尼的《法学总论》，再到《罗马法大全》，无不凝结着自然法的思想和理念。尤其是《罗马法大全》，对人类历史的影响，除了《圣经》，可以说无与伦比。到了18世纪，西方开始了声势浩大的法典编纂运动，自然法思想不仅影响了法典的形式以及法典化运动本身，而且渗透到具体的规则之中，例如，1794年《普鲁士普通邦法》就是自然法实证化的例证，该法典率先规定了“行为”制度，同时还采用了“意思表示”的概念。不仅如此，《普鲁士普通邦法》在理性自然法学派追求法典的完备性和自足性的思想指引下，还以其17000条的浩大规模和禁止法官解释法律的严格规定而著称于世。[8]特别值得一提的是《普鲁士普通邦法》序言中的第83条，该条规定：“人的一般权利建立在自然自由的基础之上，权利人在不损害他人权利的前提下可以追求、增进自己的福利。”古典自然法的基本范畴“自然自由”被立法者作为权利的伦理基础，并且明确地在实在私法条文中予以表述，足以表明自然法对《普鲁士普通邦法》的影响之深。[9]因此，后世学者狄尔泰称该部法典为“普鲁士的自然法。”此后，法国立法者们以自然法构想为基础，制定了具有划时代意义的《法国民法典》，1900年《德国民法典》则构建了自然法体系。[10]综合自然法对近现代私法的影响，可以归结为两点：一是实证法的本质原理是自然法；二是自然法在特定的案件中直接提供解决方案——判据，即法官自由裁量的尺度和依据。自然法学派的贡献除了一般学说之外，更重要的是对民法典的制度影响。主要表现在物权、债权、家庭和继承四个方面。限于本文的篇幅及目的，下面集中阐述自然法对民事责任归责原则的影响，从自然法思想中找到归责原则的思想基础。

三、我国民事责任归责原则的自然法分析

1.侵权责任采过错责任归责原则的自然法思想基础

侵权法的目的在于保护私权利，进而维护私法秩序。就具体的法律规则而言，侵权法为被侵权人提供法律救济，救济的方法是要求侵权人对被侵权人给予损害赔偿。在现代社会，正因为加害人主观上存在伦理责难性（过错），此种归责方式，一般称为过错责任原则。在历史上，基于原因或结果给他人带来损害者须承担责任的观念，曾一度被采纳（原因原则或结果原则）。但是，随着经济领域中个人自由原则的逐步确立，为了真正保障个人的活动自由，对非基于自身故意或过失的行为，要求不必承担责任（过失责任原则）。在近代资本主义社会的确立期，为间接地或从某个侧面保障商品生产和流通过程中的自由竞争，“若无过失便无责任”原则发挥了非常重要的作用。[11]这是过错责任原则的外在价值，即对经济发展的功能性价值，易言之，近代资本主义经济的发展需要过错责任原则。这从社会需要的角度论证了过错责任原则的合理性。《德国民法典》深受自然法的影响，该法典第823条及其以后的条款产生的历史，清楚地领悟到当时立法者的价值取向，其出发点就是将损失理解为个人的命运。这其中蕴涵着一项罗马法原则：“所有权人自吞苦果（casussentitdominus）”。这项原则的背景恰恰是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运造成的不平等。其基本价值观是：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先。[12]体现的自由法思想是：第一，维护法律地位的内涵是保护他人的权利，维护行为自由的内涵是维护自己的行为自由。行为自由在自然法里叫自然自由，行为自由既是每个人自然的、基本的权利，也是每个人创造财富进而维护自身生存和发展必不可少的条件，相对于他人业已存在的权利，这种行为自由更具有紧迫性和重要性，所以，当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先。第二，为保障人的行为自由，鼓励人们创造财富的积极性，人们在追求行为自由和积极创造财富时，如果要求人们高度注意任何不特定人的利益，不仅是苛求，而且也做不到，有时，行为人根本无法知晓不特定利益的存在，所以法律不能要求人们积极地维护他人的权利，只能要求人们不积极地去侵害他人的权利，蕴含的自然法思想是：法律不要求人们履行其做不到的义务。如此，自由行为者只能对自己的过错承担责任。第三，每个人应该对自己的利益善尽注意和保护义务，不要将自己的利益置于易受他人侵害之境地。对每个人的不特定利益之保护手段分为两个方面：自己的高度注意和他人的一般注意（无过错即可）。以上三点就是侵权责任归责原则采过错责任原则的自然法思想基础。

2.违约责任采无过错责任归责原则的自然法思想基础

合同领域的理想状态是：任何合同当事人都充分表示了自己的意思，且与内心真意保持一致，对方当事人对该意思的理解也不发生任何偏差，市场变化也符合当事人的预期，双方当事人都全面履行合同，双方合同目的均得以实现。但这种理想状态是很难实现的，影响合同履行之主客观因素太多，再精明的商人也难以对市场的千变万化料事如神。现实的情景是：由于当事人自己经营的成败、资金周转失灵、市场的动荡、国家货币及产业政策的调整等因素的影响，都将导致一方或双方难以履行合同，给对方当事人造成损失在所难免。当一方当事人不履行合同或履行合同不符合约定而违约时，违约人承担违约责任是否以有过错为要件？我国合同法给出了否定的答案：除了法定的例外，不以过错为要件，即采无过错责任归责原则。欲探究违约责任采无过错责任归责原则的自然法思想基础，需要把违约责任与侵权责任进行比较，侵权责任的归责原则与违约责任的归责原则是不同的。责任产生于义务不履行，即责任是义务不履行之法律后果。于侵权人言之，其违反的是消极的抽象意义上的不作为义务，而违约人违反的是积极的作为义务和具体的不作为义务，侵权是对不特定义务的违反，违约是对特定义务的违反。基于不同的义务，归责原则的差异才能显现，在传统民法，为保障人的行为自由，鼓励人们创造财富的积极性，人们在追求行为自由和积极创造财富时，如果要求人们高度注意任何不特定人的利益，不仅是苛求，而且也做不到，有时，行为人无法知晓不特定利益的存在，如此，只能对自己的过错承担责任。法律如此规定，还有另外一个原因，就是每个人应该对自己的利益善尽注意和保护义务，不要将自己的利益置于易受侵害之境地。对每个人的不特定利益之保护手段分为两个方面：自己的高度注意和他人的一般注意（无过错即可）。而基于合同（双方约定）产生的义务则不然，债务人的义务是特定的，对应着债权人的权利（特定利益），而且这个义务是债务人自己设定的，即使是由对方提出，也是经过债务人同意的，此特定义务就是保障债权人权利之实现，更进一步说，债务人有促使债权人债权实现的积极义务，债务人必须积极的作为，对债权人的债权负高度注意义务，因为债权人的权利实现完全依赖于债务人的履行。这样要求债务人的自然理性和正当性在于，债务人用自己的给付换取债权人的给付，用自己的高度注意义务换取对方的高度注意义务。因为债权人自己不能实现自己的债权，在双务合同中，双方互为债权人和债务人，从合同的终极目的而言，赋予债务人高度的、积极的注意义务，保护和促使债权人的权利实现，实际上是为了实现债务人自己的债权利益。因为双方的债权和债务均处于一个交换关系当中。

对于自己保护自己利益的义务，学理上称之为不真正义务，违反这种义务导致的后果是自己承担自己的损失，不得要求他人赔偿，例如自己在使用手机打电话时，没拿好手机，手机掉落地上摔坏，损失只能由自己承担。对这种不真正义务的违反，造成自己的损失，我们显然不考虑自己有无过错，即不论自己有无过错，损失均由自己承担，过错在这里不起作用，这不正是无过错责任的内涵吗？同样，在履行合同过程中，债务人履行债务，实现债权人之债权，旨在换取债权人履行对等义务，以实现债务人的对应债权。如此看来，债务人严格履行债务，虽然在客观上实现了债权人的利益，但在主观上以及在结果上也实现了自己的利益，实际上是保护和实现了自己的利益，如果没有履行好此种义务，致使债权人利益受损，债权人必然向债务人主张损害赔偿，按照法律和法理，如果债务人赔偿了债权人受到的损失，债权人的损失就获得了补救，其结果必然是，最终受损的是债务人自己，类似于债务人没有保护好自己的利益，损失应当由自己承担，于此种情形，债务人的过错将对损害的承担不起作用，不论债务人有无过错，债务人均应承担由此造成的损失。综上所述，违约责任之归责原则应以无过错责任为原则，以过错责任为例外。这就是违约责任无过错责任归责原则的自然法思想基础。

四、结语

归责原则是民事责任的核心理论，民事责任的类型包括侵权责任和违约责任，就这两种责任的归责原则，在我国民法学界长期争论不休，没有定论，各种学派各持己见，本文以自然法思想为理论基础，探究我国《侵权责任法》与《合同法》关于侵权责任和违约责任归责原则的选择依据，得出的结论是，对于侵权责任而言，其归责原则是：以过错责任为原则，以无过错责任为例外；对于违约责任而言，其归责原则是：以无过错责任为原则，以过错责任为例外。再者，信用是债权的精髓，债权已经成为社会财富的象征和主要表现形式，如果把这种社会主要财富放在债务人过错之有无上，风险未免太大！

[1] 尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.359.

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