抓住机遇 迎接挑战 谋求发展——《刑诉法修正案（草案）》关于鉴定结论等问题的新变化

顾永忠

（中国政法大学 诉讼法学研究院，北京100088）

自2011年8月以来，《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）已提交第十一届全国人大常委会第22次和第24次会议二次审议。据了解，还将于2012年3月提交全国人大审议通过。此次《修正案（草案）》拟对现行刑事诉讼法修改的内容较多，变化较大，受到社会各方的高度关注和热议。本文仅就《修正案（草案）》对鉴定结论及相关问题的修改进行述评，供司法鉴定机构及司法鉴定从业人员参考。

1 《修正案（草案）》修改了什么

根据2011年8月公布的《修正案（草案）》，涉及鉴定结论及相关问题的修改主要以有下几点：

1.1 在证据种类中，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”

在现行刑事诉讼法上，“鉴定结论”作为证据的一种规定体现在关于证据种类的第42条之中。此次《修正案（草案）》对该条的修改，除了增加了辨认、侦查实验笔录、电子数据等证据种类外，对现有证据种类唯一的修改就是把“鉴定结论”修改表述为“鉴定意见”。这是值得司法鉴定界及证据法学界特别关注的问题。

从本质上讲，“鉴定结论”如同证人证言、被害人陈述以及勘验、检查笔录等一样，也是证据的一种。它并没有天然的证据资格和证明力，可以在刑事诉讼中当然地成为定案的证据。相反，它与其它证据一样，都应当提交法庭进行调查，接受控辩双方的质证，接受审判人员的审查判断，最终确定能否作为定案的证据。但是，在司法实践中，由于司法鉴定的专业性和技术性特征，加之“鉴定结论”的文字表述，“鉴定结论”被蒙上神秘的色彩和似乎难以质疑的证据地位。特别是在刑事诉讼中，由于鉴定结论大都是由侦查机关设立的鉴定机构和鉴定人员出具的，往往被公安、检察机关、审判机关作为定案的依据。殊不知，有的冤错案件的发生，恰恰就是鉴定结论“惹的祸”。譬如刑事法学界和法律界熟知的云南杜培武杀人冤案，控方提供的指控证据中有多项鉴定结论，包括证明杜培武到过案发现场、使用手枪杀害了两位被害人的物证技术鉴定结论[1]。但几年后真凶查获归案，杜培武完全是无辜的。

正是基于这些事实，近年来人们提出应当对鉴定结论重新定位，让其回归一般证据地位，不能拥有比其他证据优先和优越的证据地位。于是，2005年2月28日全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）用“鉴定意见”取代了“鉴定结论”。2010年5月最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也沿用了这一规定。这次《修正案（草案）》吸收了上述规定，也将“鉴定结论”修改表述为“鉴定意见”。

应该说，这一修改不仅是表述不同，而且是对鉴定证据的重新科学定位。在以往的表述中，“鉴定”本来就是带有很强的专业性、技术性的活动，使人“望而却步”；再加上“结论”二字，似乎已盖棺定论，不可动摇。而“鉴定意见”的表述，一方面保留了鉴定活动专业性、技术性的特征，另一方面“意见”二字使其“平易近人”，令人敢于对其提出质疑，发表不同意见，使其回归到其应有的证据地位。

1.2 明确了鉴定人应当出庭的条件及不出庭作证的法律后果

从诉讼理论上讲，鉴定人应当出庭作证。但是，现行刑事诉讼法对此并没有提出明确具体的刚性要求，而只是号召性、提倡式的弹性要求。《决定》第11条则对鉴定人出庭作证提出了比较明确的要求：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”但是由于该规定并不是《刑事诉讼法》的规定，更重要的是，即使违反该规定也不承担任何不利的后果。因此，司法实践中鉴定人出庭仍然很少。

此次《修正案（草案）》在鉴定人出庭作证问题上发生了突破性的变化：

（1）明确规定了鉴定人出庭作证的条件：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”这意味着控、辩、审三方中任何一方都可要求鉴定人出庭作证。在此情形下，鉴定人应当出庭作证。

（2）明确规定了应当出庭而拒不出庭的鉴定人应当承担的法律后果。这一法律后果表现为两个方面：①当然的、绝对的法律后果，即“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”这意味着，对于应当出庭作证的鉴定人来说，出庭作证是其出具的鉴定意见获得证据资格的基本要件。②取决于人民法院是否采取行动的法律后果，即经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。鉴定人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。如果鉴定人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，可以处10日以下的拘留。显然，上述两种法律后果都是相当严重的。

从上述规定足以看出《修正案（草案）》对鉴定人出庭的高度重视和强制力度。特别应当指出的是，与对证人出庭的要求相比，对鉴定人出庭的力度要大得多。在《修正案（草案）》中也要求在下列情形下证人应当出庭作证：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”同时也规定，应当出庭作证的证人不出庭的，人民法院可以强制其到庭，直至可以处以拘留，但没有规定，应当出庭作证的证人不出庭作证的，证人证言不得作为定案的根据。这足以表明对鉴定人出庭的要求高于普通证人。

1.3 明确规定控辩双方可以聘请专家证人协助其对鉴定意见进行质证

鉴于鉴定意见的专业性和技术性特征，考虑到一般人难以对鉴定意见进行有效的质证，《修正案（草案）》规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这一规定是对现行诉讼参与人范围的突破，并意味着鉴定人出庭作证面对的不是外行而是内行的质证，它对鉴定意见及鉴定人出庭作证是一项重大挑战，但对提高鉴定意见的证据效力具有重要的意义。

2 《修正案（草案）》为什么如此修改

从上述介绍足以看出，《修正案（草案）》对鉴定问题的修改主要表现为对鉴定人出庭作证的相关要求上，不仅明确规定了鉴定人应当出庭作证的条件，也明确了鉴定人不出庭作证所应承担的不利后果，还赋予控辩双方聘请专家证人辅助其对鉴定意见进行质证的诉讼权利，这些都是突破性的。为什么如此修改？其意义何在？笔者认为可以从以下几个方面加以理解：

2.1 司法公正的要求，司法效率的需要

在一定条件下要求鉴定人出庭作证，既是司法公正的要求，又兼顾了司法效率的需要。从司法公正的要求来讲，与普通证人出庭作证一样，鉴定人出庭作证是理所当然的。西方有一句法谚：“公正应当是看得见的。”这指的是程序公正，也就是诉讼程序特别是涉及对公民的生命、自由、财产生杀予夺的刑事诉讼程序，其本身应当具有公正的品格，使参与诉讼的人特别是被追诉的人亲身感受到诉讼程序是公正的，使没有参与诉讼的人也能观察到、看得见诉讼程序是公正的。这其中就包括要求指控并证明被告人有罪的证人、鉴定人等应当出庭作证，使被告人有机会、有权利对其所做的证言进行听证，提出质疑，发表意见。与此同时也能使审判人员通过观察，分析证人、鉴定人作证的内容、神态、表情及被告人的质证意见等，综合判断并决定证人、鉴定人所言是否可被采信为定案根据。这样又有利于对案件做出正确的裁判，维护并实现实体上的公正。

从理论上来说，所有案件的证人、鉴定人都应当出庭作证。但从现实需要来看，并非所有的案件都需要证人、鉴定人出庭作证。对于那些被告人自愿认罪的案件以及被告人对证人，鉴定人所做的书面证言没有异议的案件，如果再要求证人、鉴定人出庭作证就没有实际意义。因此，世界各国对证人、鉴定人出庭作证的要求主要是被告人不认罪，或者不论是否认罪，其对案件中有关证人证言、鉴定意见持有异议。其他案件则不要求证人、鉴定人出庭作证。这样做是在保证公正的前提下，兼顾诉讼效率。因为证人、鉴定人出庭作证不仅要付出更多的诉讼资源，还将耗费更长的诉讼时间。

2.2 鉴定人的特殊身份决定其拒不出庭作证的后果

要求拒不出庭作证的鉴定人比拒不出庭作证的证人承担更重的不利后果，这是由鉴定人的特殊身份决定的。如前所述，《修正案（草案）》对于应当出庭而不出庭作证的证人、鉴定人都规定了应当承担的不利后果，而且其中既有共同之处，又有不同之处。不同之处表现在鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据，而证人拒不出庭作证的，并不必然产生这一后果。显然，鉴定人承担的法律后果比普通证人重。其所以如此，是基于鉴定人与证人的不同身份。

在我国司法鉴定体制和诉讼制度下，鉴定人实际上已经成为一种特殊的职业，介入诉讼并为诉讼案件作证，成为他们的一项重要业务。从某种意义上讲，他们已成为一种职业证人。因此，对于他们的执业资格、执业能力等事项有关法律、法规都有明确的规定，政府有关部门依法对鉴定从业人员及他们的从业机构进行统一管理。在这种背景下，显而易见他们与普通证人有着显著的区别。

（1）鉴定人参与诉讼是有偿的①此处“有偿的”是指社会鉴定机构的从业人员为诉讼案件提供鉴定是有偿的，“职务或职责上的”是指侦查机关或其他国家鉴定机构的有关人员因其职务或职责上的关系而受指派或委托对诉讼案件提供鉴定。或者是职务、职责上的要求。而普通证人作证本身是无偿的②普通证人出庭作证要给予其因出庭作证必要的经济补偿，这是指因出庭作证发生的有关费用，而不是针对提供证言内容本身所给予的费用。，也并无职务、职责上的要求。其法理依据是，在法治社会任何公民都有依法作证的义务。

（2）鉴定人作证不是临时性、偶然性的，而是其职务或职责的常态。从一定意义上讲，他们是以从事鉴定活动，为诉讼或其他非诉讼案件作证为生存之本的。因此，他们将经常性地、反复地为诉讼活动或非诉讼活动作证。而普通证人为诉讼活动作证完全是临时性的、偶然性的。

（3）鉴定人作证往往是针对其他证明手段不能解决的问题，具有很强的专业性和技术性。通常情况下，如果没有鉴定人作证，出具鉴定意见，诉讼案件中的某些特定问题就难以解决甚至无法解决。而普通证人在诉讼中作证，并不一定是孤立的、唯一的。即使普通证人不出庭作证或作证不充分，并非所涉及的案件事实就无法认定。有时通过其他证据也可以证明所涉及的案件事实，从而对该案件事实作出认定。

正是由于以上这些原因，决定了对鉴定人出庭作证的要求应当高于对普通证人出庭作证的要求。其中的一个表现就是，如果在某一案件中鉴定人应当出庭作证而拒不出庭作证，其在庭前出具的鉴定意见就不能作为定案根据了。而普通证人拒不出庭作证，则不完全排除其庭前提供的书面证言。

2.3 允许专家证人参与诉讼进行质证

允许专家证人参与诉讼，协助控辩双方对诉讼中已有的鉴定意见进行质证，这是由鉴定意见的特殊性决定的。众所周知，鉴定人为诉讼作证并不像证人那样对其在案件发生过程中的所见所闻提供证言。相反，鉴定人作证是基于某种专业知识、专业经验并借助有关技术、设备等手段，对案件中存在的人们通常用一般认识、手段难以做出正确认识、判断的事实问题作出专业性的解答、说明和判断。无论这一过程本身，还是经过这一过程形成的书面结论，都充满了常人包括诉讼当事人及审判人员难以理解、判断的专业性、技术性问题。也正因为如此，以往在我国诉讼实践中，鉴定意见在法庭调查中，对其质证并不充分，甚至很不专业，以致大多数鉴定意见都被作为“科学证据”而成为定案依据。但实践表明，有的鉴定意见并不“科学”，如果以此定案势必铸成冤、错案件。

以发生在河南郑州的黄某故意杀人案为例。控方指控黄某于1998年10月23日深夜与其女朋友同居期间杀害了对方。其主要证据一是现场勘查报告，认为从案发现场看，没有他人入室作案的可能；二是当地公安机关以及公安部二所、最高检察院刑事科学技术鉴定中心有关鉴定人出具的关于被害人死亡时间的鉴定结论，都认定被害人死于10月24日凌晨1-2时许。而当晚12时许至次日早晨9时许，被告人确与被害人同居一室。但该案证据存在多方面疑问，辩护律师认为该案事实严重不清，证据严重不足，不排除他人作案的可能，因而提出被告人无罪的辩护意见。郑州市中级人民法院采纳了该辩护意见，根据疑罪从无的法律规定，一审判决被告人黄某无罪。2008年该案真凶方某意外查获归案，原来其是在案发当日早晨九时许黄某离家后进入被害人房间进行作案的。该案真凶于2011年11月经最高人民法院核准被执行死刑[1]。由此可见，在黄某一审中有关鉴定人员出具的多份关于被害人死亡时间的鉴定结论是完全错误的。幸亏郑州市中级法院当时没有采信这些鉴定结论，而是采纳了辩护意见才使被告人黄某免被定罪。但前面提到的杜培武案、佘祥林案、赵作海案等就没有这么幸运，都被法院定罪判刑，其中都有鉴定结论作为定案依据。由此说明，加强了对鉴定意见这种特殊证据的有效质证势在必行。

正是在此背景下，《修正案（草案）》这次增加如前所述的重要规定：控辩双方可以向法院申请，通知有专门知识的人作为本方的专家证人出庭，协助本方对案中已有的鉴定意见发表质证意见。这样就可以使围绕鉴定意见这种特殊证据进行的法庭调查更加充分，控辩双方的质证意见更具专业性和针对性，从而为审判人员审查、判断鉴定意见是否能作为本案的定案证据提供重要的参考。

3 司法鉴定机构及从业人员应当如何看待和面对新规定

虽然，上述规定目前还是草案，但从《修正案（草案）》公布后社会各界的反响来看，对上述规定并没有提出反对意见。不仅如此，有的人主张还应当强化证人、鉴定人出庭作证的问题。因此，《修正案（草案）》最终提交立法机关审议时，这些规定应当能获通过。

面对这一形势，鉴定机构及其从业人员应当正确看待和面对这些新规定。具体来讲，应当从三个方面理解和面对这些新规定。

3.1 新规定有利于提高鉴定质量

鉴定质量是鉴定意见的生命线。鉴定意见的质量无保障，不仅影响对所涉案件的正确认定处理，影响司法公正，而且也影响鉴定机构及从业人员的生存、发展之本。我国鉴定体制尚在变革之中，鉴定机构及鉴定人员的外延近年获得大发展，但内涵还存在不少问题。继续完善鉴定体制的改革，加强对鉴定机构及从业人员的管理是一个方面，另一方面就是强化鉴定人出庭作证这一重要环节。通过鉴定人出庭作证，并接受诉讼双方及所聘专家证人的质证，就使鉴定意见必须面对临场专业性的挑战，久而久之，势必会极大地促进鉴定意见质量的提升。相反，如果鉴定人员不出庭，听不到法庭上专业性、针对性的质证意见，就感受不到面临的压力和挑战，就意识不到鉴定意见存在的问题何在，就不知道从哪些方面提高鉴定质量。长此以往，鉴定质量势必难以提高，甚至会不断不降。

3.2 新规定有利于促进鉴定从业人员的成长

我国本来就缺乏鉴定人出庭作证的传统，近年来鉴定从业人员的发展又存在不少问题。如何使鉴定从业人员尽快成长起来，不仅要提高他们从事鉴定活动本身的业务能力，而且还应当重视和提高他们出庭作证，敢于迎接诉讼双方及专家证人挑战的实战能力。这两个方面相辅相成，互为促进，势必会促进鉴定从业人员的健康成长。相反，不经风雨，不见世面，就像温室的花朵一样，鉴定从业人员就难以真正成长起来。

3.3 新规定有利于培育、建设一支高水平、高质量的司法鉴定机构及司法鉴定队伍

如前所述，我国鉴定机构及从业人员近年来发展较快，但良莠不齐，发展不平衡，存在不少问题。如何解决这一问题，引入竞争机制是非常重要的方面。鉴定人出庭作证就是一个很好的竞技场，谁的鉴定意见水平高，质量好，通过鉴定人出庭作证，面对质证，接受挑战，就可以得到有效的检验。这种局面一旦形成，就会产生优胜劣汰的效应，使我国司法鉴定机构及司法鉴定队伍进入良性发展的轨道。

综上所述，《修正案（草案）》的新规定一旦获得通过，对司法鉴定界既是挑战，又是机遇。鉴定机构及其从业人员应当敢于迎接挑战，抓住机遇，谋求发展。

[1]顾永忠.中国疑难刑事名案程序与证据问题研究[M].北京：北京大学出版社，2008：1-44，302－326.