鉴定人出庭作证之我见

高燕丽，朱明霞，付培鑫

（北京市公安局强制治疗管理处司法鉴定中心，北京101300）

鉴定人出庭作证是鉴定制度中非常重要的对鉴定意见质证的程序。在我国，由于种种原因，鉴定人出庭作证还只是偶有所闻，并不常见。2008年1月至2010年11月，河南省鄢陵县法院共审理民事案件4 015件，其中鉴定人出庭作证的案件仅有4件[1]。那么制约鉴定人出庭作证的主要因素有哪些呢？如何完善相关制度？值得探讨。

1 制约鉴定人出庭作证的主要因素

1.1 鉴定人出庭作证的法律保障不健全

1999年5月28日发生在江苏南通的亲姐妹硫酸毁容案，先后经过了地、省、司法部以及外省专家四次鉴定。截然不同的鉴定意见引发了当事人对鉴定人的强烈不满，对鉴定人出言不逊、到鉴定人单位和住所威胁恐吓，严重影响鉴定人及其亲属的工作、生活。实践中因对鉴定意见有异议而引发对鉴定人及其亲属侮辱、诽谤、甚至人身伤害等情况并不罕见，但这些行为几乎不会受到法律的制裁，这种保护不力直接导致了鉴定人不敢出庭作证。

依法出庭是司法鉴定人的义务，鉴定人因出庭作证造成的差旅费、交通费、误工费等应该得到合理补偿。同时，鉴定人出庭作证又是专业工作的延伸甚至是深化，理应获得相应的费用。然而目前国家尚未制定鉴定人出庭作证的收费具体依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定，“鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，由提供鉴定人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”此规定颇为原则，不易操作。重庆、四川、江苏等地虽有零星的规定，但标准普遍偏低，为100元/次。而上海、广东等沿海地区尚无明确规定，实际操作是鉴定人与法院或当事人协商，上海一般为200元，广东为300元左右[2]。《吉林省司法鉴定业务收费项目及标准》（吉发改收管联字[2006]1577号）规定，司法鉴定人出庭费仅为100～150元/人/次。出庭作证费用偏低及缺乏保障影响了鉴定人出庭作证的积极性。

1.2 对鉴定人出庭作证的法律规定不够完善

我国刑诉法及其司法解释规定了鉴定人“应当出庭作证”，但是同时规定未到庭鉴定人的鉴定意见可以在法庭上宣读。哪些情况下鉴定人可以不出庭，法律没有明确的规定。最高人民法院的司法解释甚至规定，鉴定人经法院通知未到庭而 “不影响开庭审判”的，法院可以直接对鉴定意见的效力进行书面审查。对于何为“影响开庭审判”则由法官自由裁量，对“影响开庭审判而鉴定人又拒不出庭”的情形如何处理也未作出明确的规定。法律规定的不完善及相应责任的不明确，使鉴定人不出庭的随意性增大。

1.3 法官采信鉴定意见缺乏科学、统一标准

目前我国还没有一个对鉴定意见进行鉴别的科学、统一和公开的标准。对证据采信的基本条件仅仅简单地规定为，证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据，这一规定过于笼统。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查鉴定的依据、使用的科学技术手段及对鉴定过程的说明，但是对于如何去审查、判断和采纳却没有具体规定，以致实践中，法官往往依靠直觉和经验对鉴定意见进行审查判断，或者仅仅根据鉴定机构的级别加以取舍，甚至有些司法人员认为鉴定意见是“科学的判决”，特別当作出鉴定意见的鉴定人是某一领域的权威时，对鉴定意见不加审查，保持着一种不加辨析的盲目信任。在此理念支配下，他们认为鉴定人出庭与否无所谓，致使出庭作证启动比例极低。

1.4 鉴定人缺乏出庭作证技巧

鉴定人出庭是鉴定人综合素质的体现，出庭过程中很大程度是技巧层面的问题。法学家李学军认为，作为质证主体的一分子，鉴定人出庭后的表达和行为举止将影响到裁判者对其鉴定结论的采纳及采信[3]。美国法庭科学学者费谢尔先生在 《犯罪现场调查技术》[4]中说到：“知识丰富、明智的辩护人还将就法庭科学实验室及其从业人员的质量提出问题。”“要成为一个成功的专家证人，言语表达技能完全与专业技能一样重要。”实践中，鉴定人在庭审过程中常被要求回答非常苛刻的问题，令鉴定人感到窘迫或遇到突发状况不知该如何应对，以致影响对鉴定意见的阐述。因此，鉴定人常以各种理由推脱出庭作证。

2 完善鉴定人出庭作证相关制度的几点建议

2.1 完善出庭作证鉴定人的人身保护制度

在我国，鉴定人与证人不同，它是作为一个独立的诉讼参与人而存在的，但在对出庭作证鉴定人的人身、财产的法律保障方面，我们可以借鉴香港和国外的有益经验，建立相应的鉴定人保护制度。1995年4月28日香港皇家警务处成立了证人保护小组，该小组能为证人提供广泛的保护措施包括提供一个紧急电话号码和提供一间24小时由警方特殊保护的安全居所等，并应付证人可能受到的任何威胁[5]。在英国，对证人的保护主要由警察机构负责实施，在毒品、恐怖等严重刑事犯罪案件中，警方对协助侦破案件的证人提供了十分安全的保护措施，如改变姓名、身份、住址、甚至改变相貌等[6]。因此，我国可建立相应的鉴定人保护机构，设置专职的保护人员及行之有效的保护机制，具体应做好以下几个方面的工作：（1）不仅要保护鉴定人本人，还要保护鉴定人的近亲属。（2）不仅要保护鉴定人的身体及其财产权不受侵犯，而且还要保护鉴定人的名誉权、荣誉权及人格尊严不受侵犯。（3）明确实施保护的司法机关，在侦查阶段由侦查机关负责，在起诉阶段由检察机关负责，在审判阶段由法院负责，终审后，若需继续保护，由人民法院通知鉴定人所在的辖区的公安机关负责保护[7]。（4）对鉴定人或其近亲属因作证而遭受的人身伤害，致残或死亡的，可按国家赔偿法规定由加害人进行赔偿，同时严惩报复人。（5）制定相应的法律法规来追究司法机关工作人员在保护鉴定人及近亲属方面的渎职行为，以强化其保护鉴定人的意识。

2.2 完善鉴定人出庭作证费用保障的制度

笔者认为鉴定人出庭作证是利用所掌握的专门知识、专业技能回答有关人员的问题，阐明鉴定意见的可靠性和证据意义，具有极强的专业性，故鉴定人出庭作证的费用不应该参照普通证人的标准。为保障鉴定人的权益，鼓励鉴定人出庭作证，我国应尽快建立鉴定人出庭的费用保障制度，对鉴定人出庭作证的费用问题做出明确具体的规定。民事诉讼案件中，鉴定人出庭作证的费用由提供鉴定人或申请鉴定人出庭质证的一方先行支付，最终由败诉一方当事人承担。人民法院依职权提请鉴定人出庭质证的，有关费用先由法院支付，最终由败诉一方承担。刑事诉讼案件中，鉴定人的出庭费用应由国家支付。国家应当设立刑事诉讼案件鉴定人出庭作证基金，列入国家财政预算，由法院统一管理，用于对鉴定人出庭作证的补偿。

2.3 细化鉴定人可以不出庭作证的法律规定

西方各国在法律中都规定了一系列鉴定人出庭作证的例外情况，遇有这些情况，法庭一般会允许鉴定人不出庭作证，但对其鉴定意见则会采取其他调查措施，如在开庭前到鉴定人住处进行调查，对鉴定人的报告事先进行证据保全程序[8]。我国法律也应当对鉴定人可以不出庭的情形严格规定。目前，国内多名学者认为在下列情形下，鉴定人经人民法院同意可以不出庭作证[9-12]：（1）鉴定人在庭审期间死亡，患有重病或行动极不方便，不能到庭作证的；（2）因自然灾害，意外事件等不可抗力或路途遥远，交通极不便利，无法出庭的；（3）从争议问题的大小和证据的证明力考虑，鉴定人没有必要出庭作证的；（4）费用极其高昂的；（5）鉴定意见对案件审判不起直接决定作用，由合议庭认可的；（6）出庭作证可能对司法鉴定人的生命安全有极大危险的，由合议庭认可的；（7）两名以上司法鉴定人共同做出的鉴定意见，已有一名鉴定人出庭，并向法院提交了其他鉴定人的书面授权的；（8）其他特殊原因，由合议庭认可的。对于鉴定人不能出庭和不必出庭作证的，鉴定意见必须事先经过法官和控辩双方的共同审查才能作为定案的根据。

司法鉴定人接到法院的通知书，无正当理由拒绝出庭作证时应加以惩罚。西方国家一般都规定了鉴定人拒绝出庭作证的法律责任。如德国刑事诉讼法典第七十七条规定：“鉴定人应传不到要承担由此产生的费用，对他同时要予以罚款[13]。”借鉴国外有关的立法经验，我国应当明确鉴定人不出庭的法律后果。对于鉴定人无正当理由拒绝出庭的，可将其鉴定意见判为无效而不予采纳并根据其情节轻重处以罚款、训诫、责令具结悔过并责令到庭质证；经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作证；对仍不质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究其行政责任，给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚，情节严重的，取消其司法鉴定人资格；情节特别严重，构成犯罪的，应追究其刑事责任。

2.4 逐步完善我国的鉴定意见采信标准

在美国，专家证据的采信标准不断发展与完善，先后出现了弗赖伊标准或普遍接受规则（Frye Test or General Acceptance Test）、《联邦证据规则》和道伯特标准（Daubert Standard）。尽管至今道伯特标准也受到各种各样的质疑，但它仍是目前美国专家证据采信的重要标准。道伯特标准规定，对专家证言的采信应当考虑如下几个方面的因素：（1）专家证言使用的科学理论或技术可以检验并受到过检验吗?（2）该理论或技术已被同行评估过并公开出版过吗?（3）在使用科学技术的案件中，已知的和潜在的错误率是多少?（4）存在控制该技术操作的标准吗?（5）该原理或技术在相关领域中是否被普遍接受?这里的普遍接受只是作为一项参考因素来予以考虑，与弗赖伊标准中的严格的普遍接受标准不同。这五个方面的因素要综合起来考虑，任何一项单一的因素并不具有主导地位。我国应该不断完善鉴定意见的采信标准，以完善鉴定启动制度，合理启动鉴定。有学者认为判断鉴定意见是否具有“可采性”，需要审查鉴定意见是否具有关联性和合法性，包括对鉴定人的资格、作出鉴定意见的鉴定程序、其论据是否真实可靠、推论是否合理充分、论据与结论之间是否具有必然的逻辑联系等[14]。但最为重要的是，应审查鉴定意见背后的方法论，包括该理论或技术是否能够和已经被复核，是否被同行复审，其已知或潜在的误差发生率是否存在控制其实施和操作的标准，以及是否在相关的科学领域受到广泛的承认。

2.5 加强对鉴定人出庭作证的相关培训

如前所述，鉴定人出庭是鉴定人综合素质的体现，鉴定人出庭作证时除了应具有深厚的专业知识和扎实的专业技能等最基本的素养外，还应具有较强的语言表达能力和应变能力。英国考察鉴定人资格时，将其能否胜任出庭工作作为一个重要条件，一些警方的鉴定部门专门设立了模拟法庭，供鉴定人员培训使用。香港选拔鉴定人才时充分考虑个人的口才及应辩能力，并将定期出庭训练作为一项日常工作进行[15]。素有“公诉之神”称号的台湾高等法院检察署著名检察官张熙怀先生在2011年7月8日北京举行的 “交互诘问鉴定人之技巧与准备”讲座中，提出了“严格之教育、不断之训练、丰富之经验、全面之素材、新颖之工具、先进之方法、无暇之保存、可靠之文献、连贯之记录、坚持之伦理”等鉴定人必备十项要素等观点[16]。但这些对大多数一直在“幕后”从事自然科学工作的鉴定人来说并不擅长，因此需要对鉴定人进行一定的培训并让他们不断地积累经验。目前，我国相关法律还没有对鉴定人出庭作证培训在制度上予以保证。笔者认为，作为管理司法鉴定机构和司法鉴定人的司法行政机关在对登记在册的鉴定人进行专业知识培训的同时，还应着重进行出庭能力的培训，并通过定期考试来考核鉴定人出庭作证的能力，培养并提高司法鉴定人的心理承受能力、表达能力、反应能力及辩论能力等，让他们更好地适应法庭的庭审需求。培训内容可以包括以下方面：出庭作证的程序，出庭作证前的准备工作，出庭作证时的言语技巧、礼仪常识（例如：必须准时到庭、遵守法庭纪律、如实回答各方的质询、履行宣誓义务等），出庭作证中如何规避风险及出庭作证的相关法律知识，出庭作证的模拟演练等。

随着我国司法制度的完善，司法鉴定人出庭作证势在必行。以上论述只是笔者对完善司法鉴定人出庭作证相关问题的一些初探，期望能对完善鉴定人出庭作证起到一定的积极作用。

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[16]台湾“公诉之神”张熙怀检察官为我市鉴定人做精彩讲座[EB/ OL].http：//www.bafs.org.cn/view.php?tid=581&cid=3.2011-07-13/2011-09-12.