“重要鉴定人”出庭作证问题论纲——以《刑事诉讼法修正案（草案）》为基点

朱晋峰

（华东政法大学，上海200042）

中国人大网于2011年8月31日公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》），用一个月的时间向社会公开征集意见。草案将刑诉法从原来的二百二十五条增加到二百八十五条，修改内容涉及证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行、特别程序等。在证据制度中，草案确立了重要证人、鉴定人出庭作证制度①所谓重要鉴定人出庭作证制度，是指只有对案件事实的认定起重要作用的鉴定人才有出庭的必要，其他一般性的鉴定人只需向法庭提供书面鉴定意见即可。重要鉴定人制度的确立，一方面可以有效缓解鉴定人普遍不出庭的现状，另一方面部分案件中的重要鉴定人出庭可以保障事实能够正确认定，司法公正、效率的目标得以实现。，明确了出庭的范围和保护措施等。但是，《修正案（草案）》对证人和鉴定人出庭作证的规定存在一定的差异，鉴于鉴定人出庭是对案件中的专门性问题予以说明，在某种程度上更有利于客观公正地认定案件事实。因此，笔者认为，《修正案（草案）》有必要对重要鉴定人出庭作证的范围、保护等问题予以进一步明确，以完善刑诉法修正案中鉴定人出庭作证制度。

1 鉴定人出庭作证的范围

关于鉴定人出庭作证的范围，《修正案（草案）》第一百八十六条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”可见，《修正案（草案）》规定的鉴定人出庭的情形有两种：一是控辩双方对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。此规定看似明确，实则会产生一定的问题。

1.1 第一百八十六条有可能产生的问题

目前，我国证人出庭率较低②毛立军在2007年7月31日《人民政协报》发表的文章《全国政协在青海专题调研证人出庭率低症结何在》中指出：“根据最高人民法院综合统计得出的数据，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10%；二审刑事案件中，证人出庭率不超过5%。”另外，2007年4月17日李郁在中国新闻网发表的文章《缺少强制性规定 北京刑案证人出庭作证率不到1%》指出：“北京市第一中级人民法院统计，该院辖区2005年度审结的刑事案件共5500件，其中证人出庭案件只有29件，所占比例不到1%。，鉴定人由于工作性质的特殊性，出庭比例也不高。为帮助控辩双方和法官对案件中的专门性问题有更清晰的认识，从而做出正确的判罚，《修正案（草案）》对鉴定人应当出庭作证的情形做了规定。但《修正案（草案）》中规定的两种情形有可能导致司法实践中问题迭出。

（1）《修正案（草案）》规定，控辩双方对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证，并没有赋予法院对异议的审查权。对于控辩双方而言，其出于对胜诉的渴望，可能对对方提出的不利于自身的鉴定意见任意地提出异议，尤其是辩方当事人法律素养普遍不高、控方受到办案指标、业绩等多重压力的情况下，此情形更可能恶化。由此而产生一个恶性循环，控辩双方不断对鉴定意见提出异议，法院不断地通知鉴定人出庭，鉴定人由于各种原因而不断地拒绝出庭，鉴定意见不断被排除在“定案的根据”之外，从而造成一系列恶性后果，如诉讼被无故中断，效率降低，司法资源被无故浪费③根据《2008年中国法律年鉴》统计，2007年全国法院系统共受理各类案件，包括刑事、民事（含商事、知识产权、海事海商）、行政等各类一审、二审、审判监督、执行、国家赔偿、审查申诉、申请再审、减刑、假释案件共8 851 274件。其中，刑事一审、二审、再审案件分别为724 112件、91 511件、2 831件。刑事一审案件同比上涨3.08%，随着案件数量的不断上升，公安司法机关工作压力急剧加大，诉讼资源已经出现明显不足的现象。。案件中的专门问题可能由于缺乏鉴定意见而无法得到确认，当事人的合法权利无法得到保障，诉讼目的因此无法得以实现。

（2）《修正案（草案）》规定，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，赋予了法院较大的自由裁量权。虽然刑诉法的修改充分体现了当事人主义控辩式对抗的精神，但是还保留了大量的职权主义内核，法官在庭审过程中还保留一定的主导权。《修正案（草案）》在对鉴定人出庭作证的问题上，赋予了法官几乎不受限制的自由裁量权，也可能造成诉讼的畸形运行：法官为了尽快缩短诉讼期限、终结诉讼，减轻办案压力，或者出于对被告人进行有罪或无罪追诉等不正当目的，而任意地决定鉴定人是否“有出庭的必要”，从而不适当地控制诉讼的进程和结果，影响法律权威和司法公正的实现。

现行刑诉法没有对出庭鉴定人范围予以确定，意味着鉴定人都应当出庭作证；然而《修正案（草案）》规定鉴定人出庭的两种情形，在笔者看来，实际上赋予了法官不让鉴定人出庭的借口，因为只要他认为没有必要，鉴定人就无须出庭。这将在司法实践中产生一定的问题。

1.2 “重要鉴定人”出庭作证范围的确定

鉴于我国司法资源有限性和鉴定人出庭作证的现状等国情，笔者认为，对所有涉及鉴定的案件，不是只要控辩双方提出异议或者法院认为有必要的，鉴定人就应当出庭。从“重要鉴定人”出庭作证制度设立目的来看，我们应将其范围限定在那些重要的案件之中；对于那些重要的案件也不是所有的鉴定人都有必要出庭，而只有那些对定罪量刑起决定性作用或者关键作用的鉴定人才有出庭的必要。即首先确定哪些案件可能需要鉴定人出庭；其次，进一步确定在可能需要鉴定人出庭的案件中，鉴定人是否有必要出庭，以及存在多个鉴定人的情形下，哪一个或几个鉴定人有必要出庭。

1.2.1 “重要鉴定人”应当出庭的案件的确定

如上文所述，不是所有的案件鉴定人都有出庭的必要，那么何种案件需要鉴定人出庭作证成为摆在我们面前的一个重要问题。结合一些地方对关键证人出庭作证制度的司法实践④扬州市检察机关2004年7月开始尝试关键证人出庭制度。经过两年多的摸索，该市检察机关对这一制度进行进一步完善，规定五类案件关键证人必须出庭作证：一是有恶劣社会影响并引起广泛关注的刑事案件；二是资金流向较为复杂的职务犯罪案件；三是单个证人证言对定性起关键作用的案件；四是由民事纠纷引起或案情错综复杂的案件；五是控辩双方争议较大的案子。，以及理论界关于关键证人应当出庭的案件范围的探讨⑤刘善昂在其论文中指出，以下几类案件应当要求证人出庭：（1）案件性质特别严重的重大刑事案件，主要包括被告人可能被判处死刑的重大复杂的刑事案件。其中，证人证言对案件定罪量刑具有较大影响；（2）涉及刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等违法手段取得证人证言、被害人陈述或被告人供述，影响对被告人定罪量刑的，而侦查机关、检察机关没有提供相关证据或者相关证据不足以排除违法取证的案件；（3）疑难案件，即被告人不服指控，对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响的案件；（4）证言对被告人是否具有自首、立功及其它对定罪量性有重大影响的情节，而控辩双方对此存有争议的案件；（5）二审案件中，一审判决所采信的重要证人证言出现反复，或者二审期间发现新的证据，与一审判决中所采信的证人证言有重大矛盾的案件。，笔者认为，确定鉴定人应当出庭的案件范围，应当考量其是否属于重大案件或者疑难案件。也即，只有在重大案件或者疑难案件中，鉴定人才有必要出庭，其他类案件则无需鉴定人出庭。

重大案件的确定，应当考虑以下几个因素：（1）案件的性质。案件性质可以表明案件社会危害性的大小，对于那些性质恶劣、社会危害性大的案件，司法机关才有必要通知鉴定人出庭。案件性质可以根据行为人的犯罪动机、目的、行为指向对象等来确定。（2）可能被判处刑罚的轻重。我国刑法奉行罪刑相适应原则，刑罚的轻重同罪的轻重成正比例关系。因此，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处刑罚越重，说明其实施的罪行也就越严重，法院也就越有必要通知鉴定人到庭。（3）案件的社会影响。随着新闻媒体影响力的不断扩大，一些重大的案件在社会上越来越受关注。为使社会公众能够信服法院的裁判，体现司法公正，及实现法律的宣传教育作用，一些社会影响较大、公众舆论较强的案件，需要对案件中的专门性问题进行鉴定的专家出庭作证，接受控辩双方的质询。（4）涉案金额。随着我国市场经济的不断发展，金融类犯罪案件逐年增加，并且涉案金额非常大，动则几百万、多则几十亿，并且波及面甚广，有的案件中甚至会出现几百个受害人。涉案金额较大的案件要求鉴定人出庭作证，无疑会对案件质量的提高有所裨益。（5）其他因素。重大案件的确定，除参考上述四项因素以外，法院还可以参考诸如案件是否具有涉外因素、被害人人数等情况予以综合判断。

当然，上述参考因素有助于法院判明案件是否属于鉴定人应当出庭的重大案件，但是它们并不是孤立存在的，而是一个有机整体。比如，涉案金额巨大，必然在社会上造成一定影响，也说明其案件性质较为严重，被告人因而也就可能被判处更重的刑罚。因而，法官在考量鉴定人是否需要出庭时，应当综合考虑，而不能孤立对待。

疑难案件的确定，国内⑥《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十四条第二款规定：“对下列疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以做出决定的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定：（1）拟判处死刑的；（2）合议庭成员意见有重大分歧的；（3）人民检察院抗诉的；（4）在社会上有重大影响的；（5）其他需要由审判委员会讨论决定的。”和国外⑦德国当代法哲学家阿列克西对疑难案件的界定：“在许多情形（案件）中，那种对某个法律纠纷作出裁决且可以用某个当时的规范性语句表达的法律判断，并不是在逻辑上从预设有效的法律规范连同被认为是事实或证明是真实的经验语句之表达中推导出来的。说明这一点至少有四个方面的理由：（1）语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先的规范适合用于调整；（4）在特定的案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。”都有探讨。但是，笔者认为，疑难案件应当从法律适用是否存在疑难，以及事实认定是否存在疑难等两方面进行判定。（1）法律适用是否存在疑难主要可以参考以下因素：法律是否对相关事项进行了规定，法律对事项的规定是否模糊，同一事项的法律规定之间是否存在冲突之处等。（2）对事实认定的疑难主要可以参考以下因素：案件事实是否有证据证明，证据之间是否存在矛盾之处，所有证据之间能否形成完整的证据锁链得出唯一的结论等。如果上述这些疑难之处无法通过其他证据得以解决，并且涉及专业技术类的问题，需要鉴定人澄清的，法院应当要求鉴定人出庭作证，接受控辩双方的质询和法官的询问。

1.2.2 “重要鉴定人”的确定

在上述重大和疑难案件中，有可能存在多个专门性问题，或者一个专门性问题由多个鉴定人进行鉴定的情形。在此情况下，不是所有的鉴定人都有出庭作证的必要，而只有那些对重大案件和疑难案件的定罪量刑起重要作用的鉴定人才须出庭作证。鉴定人是否对定罪起重要影响，法庭可以从犯罪构成的四要件来确定，即鉴定人对犯罪主体、客体、主观、客观等因素的确定是否具有决定性影响。鉴定人是否对量刑起重要影响，法庭可以结合量刑情节的轻重来判断，比如，鉴定人的鉴定意见对犯罪涉案金额、手段、行为人的主观状态等的确定是否具有重大影响。法院应当综合定罪和量刑方面的所有因素来确定鉴定意见对案件具有何种重要影响。例如，鉴定人对犯罪嫌疑人、被告人年龄的确定。如果鉴定意见对行为人是否已满14周岁具有决定性影响，则其对该行为是否构成犯罪具有重要影响；如果鉴定意见对行为人是否已满18周岁起决定性影响，则该鉴定人对量刑起重要影响。

综上所述，笔者建议，新刑诉法应当首先确定可能需要鉴定人出庭作证的案件范围，并在此基础之上确定这些案件中哪一个或哪些鉴定人需要出庭作证，以明确其具体范围，从而达到确立此制度的目的。

2 鉴定人不出庭作证的后果

《修正案（草案）》第一百八十六、第一百八十七条对鉴定人不出庭作证的后果进行了规定，主要包括不得作为定案的根据、采取强制措施以及十日以下的拘留。在刑事诉讼中，鉴定人往往是由具有公权力的侦查机关、检察机关或者法院指派或者聘请的，然而，《修正案（草案）》除规定在鉴定人不出庭情形下，鉴定意见不得作为定案根据以外，其他强制措施以及拘留都只是针对鉴定人自身的处罚。实际上，在诉讼中，某些侦查机关、检察机关为了获得胜诉判决、方便诉讼，某些法院甚至为了简化诉讼程序可能借以各种理由妨碍、阻止鉴定人出庭作证。这是司法实践中鉴定人出庭率普遍较低的原因之一。因此，笔者认为，对鉴定人不出庭的案件，《修正案（草案）》应当针对公安司法机关规定相应的惩罚性措施，以保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利。

2.1 法院应当采取或完善的措施

2.1.1 撤销原判、发回重审

发回重审所针对的是一审人民法院的判决。如果应当出庭的鉴定人没有出庭，影响控辩双方，尤其是辩方对鉴定人进行质证，则以此为核心内容的辩护权将无法得到实现，从而“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利”，从而势必会严重影响判决结果的平等性、公正性，法庭据此做出的裁判结果也将难以令人信服。因此，二审法官对一审裁判，如果发现存在上述情形，应当做出发回重审的裁定。对于在第二审程序中，如果存在应当出庭作证的鉴定人没有出庭作证的，法庭应按照再审程序重新做出裁判。

2.1.2 终止诉讼

无论是诉讼理论，还是相关法律规定，双方当事人的诉讼地位平等。然而，作为国家机器的控诉机关，拥有的诉讼资源是对方当事人所不可能具备的，从而在实质上造成双方当事人诉讼地位的不平等。控诉机关对诉讼过程中的专门性问题进行鉴定，并根据该结论最终确定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪。如果在庭审中做出该鉴定意见的鉴定人不出庭作证，加之辩方对该专门性问题可能并不明确，最终可能致使在庭审过程中，无法及时揭露鉴定意见存在的矛盾等，致使法官做出错误的判决。为避免该种情形的出现，保障庭审活动的正常运行，法官在审理过程中发现该情形的，应当做出终止诉讼的决定。终止诉讼作为一种非常严厉的处罚措施，可能使得真正的犯罪行为人逃避刑事处罚，导致被害人权利无法得到切实保障，实体正义得不到实现。因此，立法者应当对终止诉讼的适用范围予以严格限制。本文认为，其范围应以检察机关出具的鉴定意见为限，且检察机关具有故意采取某种手段唆使或者阻碍鉴定人出庭作证的情形。由于关联较大，对于终止诉讼的裁定，应由审判委员会作出。由于终止诉讼给当事人，尤其是被害人造成的损失应当由检察机关承担。

2.1.3 变更强制措施

在大多数刑事案件中，公安司法机关都会限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。因此，如果在庭审过程中，鉴定人于审判期日无正当理由拒不到庭的，势必会拖延诉讼活动的进程，从而在公安司法机关对被告人采取了强制措施的情形下，会导致被告人因非出自于自身的原因，遭受不利益。对此，法官可以根据鉴定人不出庭作证的原因，对被告人做出变更强制措施的决定，而采取对其权利限制较小的强制性措施。当然，变更强制措施的决定应当满足一定的适用条件：首先，该鉴定意见必须是控诉机关出具的，如果是被告人自己委托的鉴定，即使鉴定人不出庭作证，也不能变更强制措施。其次，被告人必须符合变更后的强制措施的条件。例如，对于被逮捕的被告人，在鉴定人不出庭作证的情形下，如果变更为取保候审等强制措施后无法排除其社会危险性，则法庭不应变更为取保候审。

综上所述，鉴定人不出庭作证，不仅会导致鉴定意见不能作为认定案件事实的根据，鉴定人会受到拘留等处罚，而且会使公安司法机关遭受程序上的不利益。当然，除此之外，根据鉴定人不出庭作证情形的严重情况，司法鉴定管理部门还可以采取降低鉴定人职称、限制其执业范围等行政管理手段实现对其的惩处。

2.2 鉴定人出庭作证的例外

《修正案（草案）》第一百八十七条对鉴定人不出庭作证的后果进行了规定，但是对于何为“正当理由”却没有明确，可能导致司法实践中例外情形过于繁多，从而造成实质上“重要鉴定人”出庭作证制度同现行出庭制度一样，流于形式。因而，新刑诉法应当对鉴定人不出庭的正当理由，即例外情形予以明确，限制法院自由裁量权的行使。笔者认为，鉴定人不出庭的“例外情形”可以包含以下几项内容：（1）鉴定人在国外或者路途遥远、交通不便的地区，无法于审判期日按时到庭的。针对此情况，在条件允许的情况下，鉴定人可以通过双向视屏传输技术作证。只有确实无法采用此技术作证的，才可以不出庭。（2）鉴定人患有精神疾病或者其他在短时期内无法治愈的疾病的。如果该鉴定人必须出庭作证，则法庭应裁定中止审理，待其康复后再开庭，或在征得控辩双方同意后，只对书面鉴定意见进行质证。（3）控辩双方同意鉴定人不出庭作证的。（4）因自然灾害等不可抗力或意外事件，致使鉴定人无法在法庭开庭期日到庭的。最后一条为兜底条款，赋予法官一定的自由裁量权，一方面，便于其根据案件情况灵活掌握，另一方面，有助于将来立法或司法解释对鉴定人不出庭的情形予以补充。但是，法官的自由裁量权不是没有任何限制的，鉴定人无法于审判期日到庭必须是由不可抗力或意外事件等情形导致的，并且法庭应当向控辩双方说明理由，征询控辩双方的意见。如果控辩双方不同意法院决定的，应当准许其提出复议申请，对于复议决定，双方当事人应当执行。

总之，没有一定法律后果的规定将无异于形同虚设，失去其应有效果。《修正案（草案）》不要求所有鉴定人都出庭作证，而确立“重要鉴定人”出庭作证制度，已经是对直接言辞原则、传闻证据规则等做出的让步。因而，刑诉法修正案更有必要对其不出庭作证的后果予以严格规定，如果鉴定人确实存在无法排除的情形而致其无法出庭的，也应当准许其不出庭，并不能施以处罚。

3 鉴定人的保护

在重大、疑难案件中，法院根据案件具体情况，认为鉴定人对案件事实的认定或者定罪量刑起重要作用，需要其出庭作证的，应当通知其出庭作证。鉴定人出庭是向法院履行的义务，如果无故拒绝履行的，将承担由此导致的不利后果。与此相对，鉴定人也应享有相应的权利，尤其是对人身权利的保障，以促使其敢于出庭、愿意出庭。然而，《修正案（草案）》第六十一条⑧只对证人、被害人及其近亲属的人身安全规定了相应的保护措施，对于同样需要出庭作证的鉴定人及其近亲属的安全却没有加以规定，难免有损“重要鉴定人”出庭作证制度效果的充分发挥。

从案件专门问题的解决角度来看，鉴定人出庭作证相对于证人更具意义。因此，笔者认为，公安司法机关应对出庭作证的鉴定人提供相应的保护。

首先，应当事先采取预防性措施。即在鉴定人人身、财产权利受到侵害之前，公安司法机关就应当采取相应的措施，比如，在特定案件中，允许鉴定人采用《修正案（草案）》第六十一条规定的作证方式作证；为出庭的鉴定人购买保险，以确保其受到伤害以后能够及时得到补偿，且可以减轻国家机关的赔偿压力等。其次，对于鉴定人权利已经受到伤害的，应当及时采取事后弥补措施。例如，对造成财产损失的，应当及时予以补偿，造成人身伤害、构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条、三百零八条等条文追究相关责任人的刑事责任。另外，对于鉴定人受到犯罪行为人人身威胁的，可以采取改变身份、迁居其他地方等相关措施。除出庭的鉴定人可能受到人身、财产等威胁以外，在司法实践中，其近亲属也可能会由于鉴定人的出庭作证面临相似的困境。因此，公安司法机关对于出庭鉴定人的近亲属也应当给予相应的保护，以解决鉴定人出庭的后顾之忧，这符合国际惯例⑨德国、加拿大、我国香港和台湾地区保护对象不仅包括证人，还包括证人的近亲属和具有亲密利害关系的人。。而且，《修正案（草案）》已经对保护证人及其近亲属等相关措施进行了规定，因此，我国在实践操作中也不会有任何障碍。

有学者指出，应当设立专门机构对鉴定人及其近亲属进行保护。笔者不赞同此种看法。首先从目前我国司法实践中每年不断增长的案件数量来看，对案件进行侦查、起诉、审判的资源我们目前都无法保障，更何况是配备专门的人员、设备对鉴定人及其近亲属的人身、财产安全进行保护。因此，笔者认为，鉴于鉴定人是在审判阶段出庭作证，有可能遭受不利益，因而由法院来承担保护职责更为妥当。当然，在一些恐怖犯罪、黑社会性质犯罪等重大案件中，法院可以借助公安机关的强制力量对鉴定人及其近亲属予以保护，公安机关应当提供支持。对于鉴定人及其近亲属财产权遭受的不利益，可以参照证人出庭作证的补偿范围和额度进行，在此不再赘述。

综上所述，无论是证人出庭作证问题，还是鉴定人出庭作证问题，一直以来都受到理论界和实践部门的关注。在《修正案（草案）》对“重要鉴定人”出庭作证制度进行规定之际，我们必须看到，其同《修正案（草案）》中的重要证人出庭作证制度还存在一定的差异。由于鉴定人涉及案件中的专门性问题，在一定程度上其出庭作证比证人对案件事实的认定更有意义。因此，笔者建议，为完善“重要鉴定人”出庭作证制度，充分发挥其应有功能，新刑事诉讼法应当从鉴定人出庭作证的范围、鉴定人不出庭作证的后果以及鉴定人的保护等方面予以详细规定。