非法采矿牵连犯罪及其附带民事诉讼研究❋

康纪田

(湖南娄底行政学院法学系,湖南娄底 417000)

1 非法采矿治理中遇到的难题

2009年2月,青海省天峻县国土资源局申请省国土资源厅对道沟煤矿、雪霍力煤矿、赛那煤矿的非法采坑所采的煤炭资源价值进行鉴定;省国土资源厅执法监察局受理后组织调查组进行了实地调查,并为价值鉴定提交了非法采坑的地质调查报告;省国土资源厅依法成立的非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值鉴定委员会,依非法采坑的地质调查报告出具了审查鉴定意见,认定天峻县3个非法采坑开采煤炭资源的价值分别为:道沟煤矿采坑 469.7万元,雪霍力煤矿采坑624.8万元,赛那煤矿采坑37.6万元[1]。这种动辄价值几百万元甚至上千万元的国有矿产资源被非法据为己有,在全国非法采矿现象中并不少见,且呈蔓延趋势。

关于非法开采煤炭资源的价值认定,2005年国土资源部制定并颁布《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》明确指出:由省级以上人民政府国土资源部门设立非法采矿造成矿产资源破坏的价值鉴定委员会,负责受理并组织对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值实施鉴定工作,审查有关鉴定报告并出具审查鉴定意见。青海省天峻县 3个非法采坑的价值认定,就是根据上述规定的程序和权限出具的。但问题是,非法开采矿产资源的价值必须由专门性的机构予以认定,国土资源部门规定由国土资源部门自家审查,并出具鉴定结论,这样即使鉴定结论符合客观事实,也会使人对出具者本身的合理性和合法性存在疑虑。

青海省天竣县非法采矿点开采的矿产资源价值说明,国有矿产物权失窃的数额特别巨大。但是,很少有人将这种损失认定为秘密窃取,一般笼统地定性为“非法采矿”。学术界通常认为,未取得采矿许可证擅自采矿,情节特别严重,根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第 343条以及《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定,符合非法采矿罪的构成要件,应当认定为非法采矿罪,而不应认定为盗窃罪[2]。司法实践中,也很少有以盗窃罪定罪的,基本上是以非法采矿罪予以判决。问题是,国家损失几百万元,而非法采矿者最高只被判处 7年以下徒刑,这种高收益的非法采矿行为无法受到恰当的法律制裁;实质性的非法采矿罪主要属于非财产性犯罪(后文将阐明),一般与损失对象的关联性不大,这就很难从法理上通过民事诉讼活动为国家挽回矿产物权的损失。

国有物权所受的巨大损失,肯定与非法采矿犯罪有因果关系,应当依法提起附带民事诉讼,以挽回国家的损失。我国《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第 77条规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”检察机关提起刑事附带民事诉讼,是指因非法采矿者的犯罪行为造成国家物权损失时,在检察机关对被告人提起刑事公诉中,又附带以检察机关的名义提起民事赔偿的诉讼活动。然而,“实践中,被害人提起的附带民事诉讼屡见不鲜,而检察机关提起的附带民事诉讼却极为罕见。检察机关提起附带民事诉讼的职能长期被人们(包括检察机关自己)所忽视,所遭遇的困境也更为凸显”[3];检察机关是公权力主体,进行民事诉讼活动有失公平。国有矿产物权遭受严重损失,附带民事诉讼却极为罕见,这就等于潜在地激发非法采矿者犯罪动机。

2 非法采矿牵连犯数罪的评价

非法采矿不仅仅构成非法采矿罪,而且可能导致一系列犯罪。非法采矿罪只是非法采矿犯罪的基本罪,其不能替代非法采矿的系列犯罪。非法采矿的其他犯罪都是以非法采矿罪为基本前提的犯罪①非法采矿的犯罪在理论和司法实践方面都极为复杂,几乎包含了全部罪数理论:牵连犯罪,牵连犯盗窃罪和抢夺罪,属多行为犯多罪;想象竞合犯,盗窃矿产资源的行为破坏了他人的财物,构成破坏公私财物罪,属一行为犯数罪;吸收犯,非法采矿的行为导致山体滑坡、环境破坏和矿难等,分别构成相应犯罪;从犯罪形态上,非法采矿需多人共同合意才能实现目的,共同犯一罪或共同犯数罪,等等。本文选取牵连犯罪,只是系列犯罪中的一个重要犯罪形态。。非法采矿系列犯罪中的牵连犯,属侵犯国有矿产物权的财产犯罪,可通过附带民事诉讼以保护国有矿产物权。目前的犯罪理论与司法实践,都只看到基本的非法采矿罪。

2.1 非法采矿罪的界定

尽管《刑法》已对非法采矿罪进行了修正,但仍未真正接近非法采矿罪的本质。理论上讲,非法采矿罪从非法采矿的犯罪中独立出来的关键是厘清非法采矿罪的客体。

《刑法》第 343条规定:非法采矿罪,是指未取得采矿许可证而擅自进入矿区采矿、情节严重或特别严重的行为。这说明,开采矿产资源必须持有政府相关部门发给的采矿许可证。未经政府特别许可授权,任何个人和组织不得擅自进入矿业开发市场,这是世界多数国家管制矿业开发的通行做法。为此,采矿许可证的实质内容必须得到甄别。采矿许可证,是政府职能部门根据进入市场开采矿产资源的申请,依法审查其开采技术、开采计划、健康与安全措施、环境保护、资金与用工等诸多方面所具备的能力,决定准予申请者进入市场从事采矿活动的市场准入证明,是国家对矿业开发市场进行特别管制的标志性文件。

国家对矿山的开发利用,关系到健康安全、生态环境保护和资源可持续发展等多方面的社会性影响,必须设置严格的“特别”授权制度。严格的矿业许可制,通常称为“矿业特许权”制度。《巴西宪法》规定:矿山矿产资源的开采,必须得到联邦根据法律的特许授权。《法国矿业法》规定:即使是地表主人的开采,也只能依特许权而进行。国外这些规定,与我国必须依采矿许可证才能进入矿业开采市场的制度相一致。矿业特许权制昭示采矿许可证的基本功能是国家矿业开发市场进入管理制度,其基本内容是从事开采活动的行为权利②我国现行采矿许可证是一个什么都往里装的筐。根据采矿许可证的法定涵义:包括采矿权客体、采矿权主体、采矿权内容以及矿业进入许可等。这说明,一个采矿许可证是“规定范围内”矿产物权的产权证;是有权支配和处分矿产品的主体资格证;是权利人在特定范围内实际采掘矿产的市场准入证。这种“三合一”的许可证制度,不是分别设立后在执行中的合并,而是一次性设立的、不可分割的“一权”制度。多功能采矿许可证,是学术界关于非法采矿罪的犯罪客体多元说的来源,也是认识非法采矿罪实质的障碍。。据此,如果没有采矿许可证而擅自进入市场从事开采行为,就属于“非法采矿”;如果非法采矿构成犯罪,则在犯罪客体上侵犯了国家所保护的矿业进入管理制度(准确地说,是矿业进入管制制度)。明晰非法采矿罪所侵犯的直接客体是国家矿业开发市场进入管理制度,那么采矿许可证的基本功能与非法采矿罪的直接客体之间就有了合理的对接:法律保护的矿业准入制度被非法开采所侵犯。两者的对接和统一说明,无论是采矿许可证还是非法采矿罪,都没有涉及到直接的财产关系,而只是一种行为权利关系。非法采矿罪并不以侵犯财产权益为构成要件,而且必须与财产权益截然分开,这是必须强调的。由此看来,学者关于“非法采矿罪的直接客体是矿产资源国家所有权的民事法律关系”[4]的理论认识,属于误读了采矿许可证的基本功能:国家对矿产资源开采是进入管制制度,而不是直接的财产权关系。

准确认识非法采矿罪的客体,是认识非法采矿罪罪状的基础。在非法采矿罪的客观方面,其法定罪状规定:“违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿;擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿;擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”。尽管法定罪状规定了 3种情形,并且学术界对此还有较多的争议,但根据采矿许可证的基本功能和非法采矿犯罪客体的单一性,笔者认为,非法采矿罪的客观方面也呈单一性:在未取得采矿许可证的条件下擅自进入市场实施采掘的行为。没有获得采矿许可证的人,不能在任何矿区开采任何矿产。没有配枪许可证,任何人在任何地方都不得配带任何人的枪支。因此,将在某些区域采矿列入罪状,应当是立法的多余③由于认识上将非法采矿罪的客体定为对国家矿产资源所有权的侵犯,因而其罪状被界定为擅自开采一系列不同矿区范围的矿产,然后学术界再围绕不同矿区范围的分类进行争议。这种价值不大的争议,皆因采矿许可证的多功能属性所致。非法采矿罪的客体不明确,则淹灭了非法采矿牵连盗窃犯罪的司法实践。因为要将非法采矿行为与秘密盗窃行为并列分开,才能认识到两个行为触犯两个罪名,如果不能区别两者的客体则不能分辨这两种行为。。由此可见,非法采矿罪属于“行为犯”而不是“结果犯”。非法采矿罪在客观方面的简单化,是非法采矿罪罪数理论的前提。

按照我国《刑法》的规定,未取得采矿许可证而擅自采矿的行为,还必须具有一定的严重情节,才能受到刑事处罚。非法采矿罪的基本构成要件发展到情节严重时,会构成一种犯罪和够刑事处罚的结合关系。那么,以未取得采矿许可证而擅自采矿的行为作为基本情节进行比较,非法采矿的恶性继续扩展就算情节严重或特别严重。在非法开采中,如果采出了一定价值的矿产、开采保护性矿种等、破坏生态环境、导致矿难发生、责令停止开采而拒不停止以及用暴力对抗执法人员,任一行为出现就应归于情节严重或特别严重④在矿业发达国家,只要未取得采矿许证而进入矿业市场实施了采掘行为,即使未采出矿产也构成犯罪。根据本文所述的犯罪客体,只要进入市场从事了非法行为就构成犯罪,不需要具备严重情节。明确刑法在矿业开发方面保护的客体,是矿业开发市场的秩序而不是市场上的矿产资源物权,就能接近于非法采矿罪的本质。必须区别刑法保护的社会关系和对象,防止两者的换位。。

2.2 非法采矿牵连的相关犯罪

非法采矿的直接目的是将国有矿产物权据为己有。未取得采矿许可证擅自开采所构成的非法采矿罪,只是非法占有他人财物必须经过的一道门,即擅自闯入市场。过这道门不是目的,继续进行犯罪才能实现其目的。在必经的非法采矿罪这道门与过这道门后的继续犯罪之间,前者是后者的必要形式,后者是前者的必然结果。非法采矿,出于一个犯罪目的,两种不同但又有关联的犯罪行为,是一种以擅自闯入矿业市场为手段,与实现犯罪目的为结果的相互关系,这在刑法罪数理论方面称为牵连犯罪。非法采矿犯罪牵连盗窃罪与抢夺罪。不动产一般不能成为盗窃和抢夺的对象,但埋藏于地下的矿产可以连续并按批次分割,且不因分割而改变其价值和功能。

2.2.1 非法采矿牵连盗窃犯罪

矿产资源被个人据为己有,其结果导致国有矿产物权的损失。这种结果不是非法采矿罪而是盗窃罪,可见非法采矿罪与盗窃罪之间有明显的区别。①犯罪客体不同。非法采矿罪是行为犯,属于侵犯市场进入管理秩序的犯罪,危害对象复杂多样;盗窃罪是结果犯,必须开采出一定价值的矿产资源据为己有,属于侵犯国家财产权益的犯罪,危害对象单一。②犯罪客观方面不同。盗窃罪的客观方面不再是擅自开采,而主要是秘密开采。所谓秘密性,并不是对任何人的秘密,而只是针对矿产物权控制人而言;通常是行为人在主观上的自我认识,也就是行为人自以为矿产物权控制人不知道或者没有发觉;意图在矿产物权人未察觉的情况下将财物据为已有,并不排除非法采矿在光天化日之下的实施。矿产的埋藏特点在于,“矿藏”是已经“藏”起来的矿产,其隐藏程度和防盗能力远远超过了一般的仓库保管物,不是堆在马路上而可以轻易获取的物品,需要雇用劳力和借用设施等才能获取。因此,将埋藏于地的矿产非法采掘出来,应当是典型的秘密窃取行为。

行为人明知没有采矿许可证,仍以非法占有国家矿产物权为目的,以土地承包、修路建房以及勘探等合法形式为掩护,实施让矿产物权人(所有权人以及物权管领者)难以发觉的隐藏性行为,将采掘出来的矿产品据为己有,并将一些可开采的矿产资源破坏以致于不能继续开采[5]。因而,这种开采符合盗窃罪的一般犯罪构成。那么,根据《刑法》第264条以及司法解释,青海省天峻县 3起价值数万元的非法采矿案是典型的盗窃犯罪,符合盗窃罪的犯罪构成。

2.2.2 非法采矿牵连抢夺罪

盗窃罪的客观方面主要是秘密性,而不是公然性。根据刑事法理论和非法采矿的客观事实,秘密性窃取可以向公然性夺取转化。在非法采矿过程中,秘密性窃取是以合法形式为掩护,尽可能不让矿产物权人发现。但是,从目前气焰嚣张的非法采矿现象来看,当一些掩护形式被揭开后照样非法采矿现象仍然存在,有的甚至持续开采 8年时间[6]。长年累月的非法开采,在形式上应属于“公然”行为;相关职能部门在发现以后,责令停止开采却拒不停止,还要威胁甚至殴打执法人员,甚至顾用黑社会组织成员和准备械斗工具等,属于强力“夺取”行为。行为人知道矿产物权管理者认识到了正在发生的事实及其性质,也知道对方可能并无防备,或者知道对方的防备不足以防止其矿产物权被抢夺,这就充分说明了非法采矿具备的“公然性”特征。客观上明目张胆地公然夺取矿产物权的行为,矿产物权控制人能够即刻认识到行为人的行为性质,而且,足以表明行为人自认为是在矿产物权控制人明知的状态下开采矿产的,应当构成抢夺罪,符合抢夺罪的犯罪构成。“也就是说,盗窃与抢夺的区别不在于取得财物的行为是否具有强力性而在于其是秘密还是公然的实施,简言之即为:秘密窃取是为盗,公然取物便为夺!当然,这里的秘密或者说公然与否均是相对于财物主人而言的。[7]”在客观方面,犯罪介于盗窃罪与抢劫罪之间,行为人依靠环境偏僻、交通不便、你查我走和你走我采的战术等,乘矿产物权管理者防备不足,竟然明目张胆、无所顾忌地公开或当面进行采掘,而非偷偷摸摸进行采掘,构成抢夺罪。抢夺罪是从盗窃罪转化而来的,非法采矿牵连盗窃犯罪,由于盗窃时间长导致行为方式改变,因而采掘行为由先前的秘密性窃取转化为公然性抢夺。其转化结果与其他转化型犯罪不同,仍然是两罪先后存在,而不是前罪因转化而消失。这是由采掘对象的可分割性和采掘行为的连续性特点所决定的。

2.3 非法采矿牵连犯罪的处断

非法采矿手段所导致的目的性结果,属于 2种行为分别触犯 3个罪名:非法采矿罪、盗窃罪和抢夺罪。目的性结果出现所触犯的罪名,在于实施了2种或 3种相牵连行为。按照《刑法》规定,2种或3种行为的牵连,属手段行为与目的结果的牵连关系,以实施特定的一罪为直接目的,其行为的手段又必然牵连触犯其他罪名。非法采矿牵连犯罪,是判处为一罪,而不是实质上的一罪。对非法采矿的牵连盗窃罪或抢夺罪,应当按刑罚较重的罪从重处罚。那么,甘肃天峻县的 3起非法采矿案,应按盗窃罪或抢夺罪判处,而不实行数罪并罚。

一旦非法采矿罪与盗窃罪、抢夺罪同时存在时,就应当按罪数理论对犯罪形态和处断进行评价⑤非法采矿系列犯罪比较复杂,且集罪数理论于一个产业领域,如牵连犯、想象竞合犯、共同犯数罪等。这些数罪在非法采矿罪犯罪中,同时存在的可能性很大。即使牵连犯,由于非法采掘的连续性,也出现牵连两个罪名并存的情况。对于非法采矿犯数罪的处断,必须在犯罪形态确定以后,分别作出第一层处断,然后根据第一层处断所留有的罪名进行整体性的第二层处断。数罪的多层处断,应该确立一个原则。其他领域的犯罪中,难以碰到如此复杂的数罪处断,需要专文研究。。非法采矿中同时犯数罪,是因为有数个行为,侵犯了多种客体,有两个以上的个犯罪构成,因而形成实质上的数罪。犯罪的直接目的仍然只有一个,而且,非法采矿罪的开采行为是以秘密窃取或公然夺取行为为基本手段和必要方式的,相互之间的行为离不开牵连关系。非法采矿罪与盗窃罪、抢夺罪属牵连犯罪,按照罪刑相适应原则及罪数理论,除以一重罪从重处断外,还应对同时存在的盗窃罪与抢夺罪再次予以数罪并罚。这种再次处断的罪数,在其他行业中是很难遇到的。

3 非法采矿牵连犯罪附带民事诉讼的原告

如果仅以非法采矿罪判处,对于青海省天峻县的3起非法采矿案而言,不仅最高刑在7年以下,而且不便提起民事诉讼。如果以牵连盗窃罪或抢夺罪犯罪认定,根据从一重罪处罚的处断原则,则青海省天峻县的 3起非法采矿案的最高刑应判处无期徒刑。这不仅体现了罪刑相适应原则,还在于刑事与民事的协调。而且,肯定非法采矿的系列犯罪侵犯了他人的合法财产权益,则为附带提起民事诉讼准备了理由和条件⑥未取得采矿许可证和采矿许可证过期的主体要进行区别。对于某些取得采矿许可证的人来说,当采矿许可证到期后,或者遇到政府整合矿产资源时,许可证规定范围内排他性支配的矿产还没有开采完,但政府又不再延续采矿许可证期限,而该采矿许可证持有人继续采矿,应只构成非法采矿罪。该非法采矿没有侵犯他人财产权,不存在非法占他人财物的牵连犯罪,同理,也不存在附带民事诉讼活动。。

在空间和时间上,普通盗窃是一次性转移占有,而非法采矿牵连的盗窃罪是连续性的转移资源和破坏资源。这种事实结果,应属于《刑事诉讼法》及其司法解释关于附带民事诉讼的受案范围,可以附带提起民事诉讼,应当不存在争议。但是,由于矿产归属物权的国家性存在,导致谁最适宜提起附带民事诉讼存在长期争议。解决这个本不应该争议的问题,必须解放思想,才能在理论上做出抉择。

非法采矿导致国家利益损失时,目前的制度倾向由检察机关提起附带民事诉讼。学术界认为,“由检察院对非法采矿犯罪提起公诉和附带民事诉讼应符合下列情形之一:未取得采矿许可证或越界开采未设定采矿权区域的矿产资源,给国家矿产资源造成损失的;虽取得采矿许可证但越界开采矿产资源造成国家、集体财产损失的,如国有、集体矿山的采矿权”[8]。非法采矿犯罪给国家、集体造成损失的,由检察院提起公诉和附带民事诉讼⑦还必须区别,未取得采矿许可证的人擅自到他人合法矿区采矿,或者在特定范围内已取得采矿许可证但超界越入他人合法矿区采矿,两者并不相同。对于这两种情况,前者构成非法采矿罪并有牵连犯罪可能,但矿产利益损失人不是国家而是他人,即企业组织,应由企业组织提起附带民事诉讼活动;后者不构成非法采矿罪,只构成盗窃罪,因为盗与被盗双方均有采矿许可证,但民事赔偿责任与前者相同。擅自到他人矿区采矿,无论哪种情况,都与普通民事诉讼相同,不必要特殊对待和单独讨论。。司法实践认为,违法开采并越层采矿,造成直接经济损失的,检察院指控行为人构成非法采矿罪的同时,对被告人提起附带民事诉讼,请求法院判令被告人承担赔偿国家损失民事责任[9]。但是,实践中由公诉机关请求法院判令民事赔偿的案例不多,由其他主体提起国有矿产物权赔偿的案例更是罕见。究其原因,除了单一的非法采矿罪不便附带民事诉讼以外,还与诉讼“原告”的不合理制度有因果关系。

理论和实践都倾向由检察机关提起附带民事诉讼,源于《刑事诉讼法》第77条规定以及司法解释。对于非法采矿犯罪来说,公诉机关兼任民事诉讼,还在于《矿产资源法》的特别规定。《矿产资源法》第39条规定:未取得采矿许可证擅自采矿的,责令停止开采、赔偿损失。就“责令赔偿损失”而言,一般将其视为具有行政裁决或行政处理性质的公权力行为。所以有结论认为,“如何认定责令赔偿损失行为的性质,目前还存在一定难度。如果将其视为具有裁决或处理性质的行政行为,在理论上或许更能说得通”。如果将其视为行政处置行为,而指控犯罪与行政处置,又都属于国家公权力职能,那么,“责令赔偿损失”的请求,有理由让检察机关在指控犯罪的同时予以“兼任”。

然而,只要历史地分析上述法律规定,我们不难发现检察机关“兼任”民事诉讼的理由有些牵强附会,明显属于计划经济体制的产物。《刑事诉讼法》第77条第 2款关于“国家财产、集体财产遭受损失时,检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”的规定,形成于20世纪70年代末期的计划经济时期,在后来的《刑事诉讼法》修改过程中没有对这条规定予以修正、完善。文化大革命刚结束的1979年,与私有财产相比,包括国家财产、集体财产在内的公有财产处于“神圣”地位,因而需要一种更为突出和特殊的保护方式。而且,当时的国家权力和国营企业之间没有界限,不存在私营企业和市场,没有必要区分行政与民事的关系。《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称《矿产资源法》)的形成及其变化与《刑事诉讼法》第77条第2款的背景相同,是一部受原苏联影响较深的、强调以公权力保护国有矿产物权“神圣”地位的财产法。这一历史趋势,在公权力政治主体与私权利民事主体之间仍缺乏合理的界定,民事主体缺位和公权力主体越位的格局就在这种历史和现实中存在着。

从历史和现实的发展来看,法定检察机关在指控犯罪的同时“兼任”民事诉讼显得不合理。从法理的公正性来分析,公诉机关变革这种“兼任”现象应当考虑这么两个问题:①违反民事平等原则。所附带的民事诉讼,其平等的民事性质不因非法采矿的刑事犯罪所附带而改变,仍然是平等主体之间民事争议的解决。如果由公诉机关提起附带民事诉讼,那么属于以公权力来维护国家矿产物权的利益,意味着公权力已进入私权利的领域。这与自治理念相违背,也无法保证当事人在地位上的平等。这种不平等现象,会导致国家公权力过于膨胀。②不利于国有矿产物权的保护。根据这方面的司法解释,将调解程序排除在检察机关提起的附带民事诉讼之外,取消当事人意思自治原则,不利于国有矿产物权的多渠道返还;检察机关既不是受民事损害的利害关系人,也不是国有矿产物权的实际控制者,只是在末端处置中行使权利和承担责任,这必然会因权利与责任不均衡而难以尽心尽力去挽回全部损失;其至会延误直接利害关系主体行使权利的机会,导致两头落空。因此有学者总结认为,“检察机关难以代表国家、集体提起附带民事诉讼”[10]。尽管学者提出了一些保留这项制度的理由,但难以服人。其中一个重要的理由是,检察机关以国家或公共利益的代言人提起附带民事诉讼,保护国家利益和公共利益,即公益诉讼人。“所谓检察机关提起公益诉讼是指,当国家利益或社会公共利益遭受侵犯时,检察机关向法院提起诉讼,由法院追究违法者法律责任。检察机关在民事和行政领域提起公益诉讼是世界上大多数国家的通例。[11]”这个理由将国有财产、国家利益和公共利益三者视为同类关系,从而推导出检察机关提起公益诉讼是世界通例的结论。实质上,这三者从来不是同类关系。而且《物权法》规定:国家、集体和私人的物权地位和权利平等。这就不存在国有矿产物权的特殊地位和特别保护,更不应该归入公共利益之列。

矿产资源属于物权,抽象的国家是归属物权主体,由国务院代表国家行使所有权。归属物权主体与行使物权主体相分离,而且《矿产资源法实施细则》又规定:国务院授权国土资源部门对全国矿产资源实施统一管理。那么,国土资源管理部门是全国矿产资源开发规划、有偿出让和资源保护的直接主体,具体负责矿产资源的价值实现。尽管这一系列关于矿产资源管理主体的规定在权利和义务方面还存在诸多未能明确的问题,但从目前的制度来看,不至于影响国土资源部门在国务院授权范围内成为提起附带民事诉讼的主体资格。从实践来看,全国也有一些由国土资源部门提起附带民事诉讼的案例,但需要进一步总结经验⑧国土资源部门既是公权力主体也是矿产物权管理者,由于长期受计划经济影响,其行政权力与民事权利从来没有明确分开过,因此,国土资源部门内部的行政管理职能与资源保护职责之间的关系,还需依法界定;既然接受授权,那么,国土资源部门在“管理”上的权利与义务,还需进一步予以规定;国土资源部门与授权的政府在行政上是隶属关系,但在民事上的相互关系,也需要从理论和制度上予以明晰。。

4 非法采矿牵连犯罪附带民事诉讼的赔偿

非法采矿牵连犯罪,很少能追回国家矿产物权所遭受的损失。除了物权主体的权利不太明确以外,国有矿产物权客体的特殊性,也是制约国有财产保护的重要原因:矿产物权的价值难以确认以及价值过大导致被告人无力退赔。

4.1 国有矿产物权损失的价值确认

国有矿产物权被他人盗走,国家作为物权人应寻求物权请求权保护。据行为人对国有矿产物权的非法开采状况,笔者将物权保护的请求分为 3类:已非法采出但来不及处置的矿产品,则返还原物;非法采出但已经处置的矿产品,无法返回原物则采用矿产物权的价值返还;非法开采中被破坏的矿产资源,无法恢复原状则照价值赔偿。其中后两类以对物权的“价值”行使返还请求权,主要采用债的替代性保护方法,仍然属于矿产物权请求权范畴。

矿产物权保护请求的这 3类情形,都存在一个价值确认的问题。其价值的大小是定罪量刑的事实依据,也是行为人退赔的唯一依据。依照我国有关法律规定,对于诉讼涉及的专门性问题,需要进行鉴定的,应当依法进行鉴定。《民事诉讼法》第72条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”因此,非法开采者损害矿产物权的价值认定,应通过司法鉴定程序。只有在诉讼活动中对矿产价值的专门性问题进行鉴别和认定的活动,才属于司法鉴定。可见,司法鉴定的目的就是为了解决诉讼涉及的专门性问题,其功能是在诉讼中起到证据的作用。

上述青海省天竣县 3起非法采矿案的价值结论是由国土资源部门出具的,没有进入法定要求的司法鉴定程序,不符合法定的形式要件。而且,从确认矿产价值的目的、功能和要求来看,由国土资源部门审查并出具矿产物权损失的价值鉴定意见,并不公平合理。2005年国土资源部颁布《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》明确指出:由省级以上人民政府国土资源主管部门设立非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定委员会,对非法采矿造成矿产资源破坏的价值出具鉴定结论。国土资源部门是法定的矿产资源管理者,也是附带民事诉讼的原告,又同时为民事的管理者和原告自己出具价值审查鉴定结论,这就明显不合情理。这种鉴定意见属于利害关系人制作的证据,很难说是客观的。而且,作为主要证据,被告要求鉴定人出庭时,也属于原告方自己的人,很难保持第三方的中立位置。国土资源部门,不但在非法采矿犯罪及其附带民事诉讼中不应自己审查并出具价值鉴定意见,就是在行政查处和行政诉讼中也不应这样做。矿产物权的价值鉴定应从国土资源部门分离出来,并入矿业权评估师协会的矿业权评估机构。矿业权评估师协会,是由矿业权评估师、矿业权评估机构,以及与其相关的矿产储量评估、矿山地质测量、矿产资源开发利用咨询等机构或人员,自愿组成的非营利性行业和社会组织,矿产物权价值鉴定应当是其重要业务范围。

矿产资源是一种自然资源,虽然不是劳动产品,但由于其稀缺性和所有权的存在而具有价值。矿产资源是一种资源形式存在的有形资产,具有市场价值或潜在的交换价值。非法采矿造成国有矿产资源损失的价值,依据正常开采时所应当开采出来的标准进行鉴定。那么,非法采矿所损失的矿产资源总价值由两部分构成:非法采矿中已经开采出来的矿产资源,包括已经处置了的和职能机关扣押或查封而未处置的矿产品价值;按照科学合理的开采方法应该采出、但是因为矿床破坏已不能采出的矿产资源所折算的价值,不包括已经非法采出的部分[12]。

4.2 非法采矿共同犯罪的连带赔偿责任

非法采矿牵连盗窃犯罪的构成要件简单,但构成要件中的犯罪行为通常是多个人的行为合作所完成的,即整体犯罪行为应由多人共同完成。除了少数露天易采的零星矿种以外,一般情况下秘密开采矿产资源,需要多人的分工和有意配合,才能实现非法开采的目的。从对非法开采的众多事件的总结来看,土地承包人的土地非法流转、非法提供火工品和电力、矿产原料的非法运输和非法加工、政府官员对非法开采的默契以及勘探技术人员非法提供资源信息等各种行为,有意配合并组成非法开采的共同行为。在这一系列行为中,各自的单独行为可能不构成犯罪,组成整体开采活动时,各自的单独行为成为共同犯罪组成的一部分,则构成犯罪[13]。共同犯罪,是非法采矿牵连盗窃犯罪的通常形态。

非法采矿共同犯罪是典型的共同侵权,在承担刑事责任后的民事责任承担上,应按照共同侵权行为的规则对国有矿产物权人进行赔偿。《民法通则》第 130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”;第 87条规定:“负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”;《中华人民共和国侵权责任法》的规定与《中华人民共和国民法通则》相一致。依据法律规定,附带民事诉讼原告有权在非法采矿的共同侵权人中选择责任主体,可以选择共同行为人中的一人或数人赔偿损失,也可以要求全部行为人赔偿损失。在非法采矿的共同犯罪中,共同的民事侵权责任人是指刑事被告人、没有被追究刑事责任的民事侵权人以及在逃犯。非法采矿案件查处中,被公安机关列为网上追逃的并不少见[14]。国有矿产盗窃案件,如果不是相关系列人员参与的团伙犯罪,就不可能造成影响恶劣、危害巨大的后果。如果不以共同犯罪追究其刑事责任也无法让他们承担民事责任,他们会继续甚至变本加厉地盗采国有矿产物权。在司法实践中将其认定为共同犯罪,才有办法让他们各自承担相应的民事责任。

非法采矿共同侵权人所应承担的连带责任,可归类于必要的共同诉讼。这类案件的共同诉讼形式,缘于非法采矿共同犯罪行为的紧密结构。两人以上共同实施非法采矿行为,其中每一行为在犯罪构成中是不可或缺的紧密关系,各行为人是同一犯罪的共犯。非法采矿中这种紧密关系的共同犯罪,属于必要形式的共同犯罪,在犯罪共同理论中称为“完全共同”犯罪。可见,附带民事诉讼也是固有的必要共同诉讼,至少是类似必要的共同诉讼。在我国民事诉讼法理论中,必要的共同诉讼是不可分之诉,必须进行统一审理并作出合一判决的诉讼。非法采矿共同侵权承担连带责任,归于必要共同诉讼之列,能够及时、有效地保护国有矿产物权,能够减少和预防犯罪。

5 结 语

非法采矿犯罪分子气焰嚣张,导致国有矿产物权大量损失,生态环境严重破坏,房屋与农田不能使用以及伤亡事故频发,后果极其严重。像青海省天竣县损失价值上千万元的非法采矿犯罪,在全国各地正不断发生并蔓延开来。能够暴富是非法采矿的利益诱因,“受巨大利益的驱动,非法采矿者在较长的时期内必定继续铤而走险”[15]。

通过非法方式致富的途径有很多,唯独非法采矿如此猖狂。究其原因,主要是盗采国有矿产资源,得不到应有的惩罚。如果仅按非法采矿定罪,甘肃省天竣县的3起非法采矿行为最高刑在 7年之下,这样的定罪和量刑完全是象征性的,而且国有物权损失特别巨大的民事责任更是空缺。

我国刑事与民事的制裁不到位,相应法律制度不完善,矿业制度还明显存在计划经济体制的影响,矿业方面的刑事法制度仍受落后的矿业制度制约。因而,打击非法采矿现象时,尽管有法可依但良法不多。入罪门槛很高,操作性较差,司法人员又只能依法办案。在很多情况下,出重拳以及出组合拳打击非法采矿现象,实质上是一种人治而不是法治。

非法采矿有超过贩毒的利润,但非法采矿者只承担小偷小摸的风险,其违法成本明显太低,是非法采矿现象屡治不禁的法律原因。

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