正义是法律的生命——关于废止《侵权责任法》第八十七条的建议

李淑芳 张文霞

（燕山大学 河北秦皇岛 066004）

正义是法律的生命
——关于废止《侵权责任法》第八十七条的建议

李淑芳 张文霞

（燕山大学 河北秦皇岛 066004）

被马克思誉为“古代最伟大的思想家”亚里士多德在他在《政治学》里提出了一个关乎法治的著名论断：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”（亚里士多德：《政治学》，北京：商务印书馆，1965年，第199页）这里的良法首先要符合实质正义的标准，其次要合乎程序的正当性。正义是法律整体追求的价值目标，法律只有服从于正当性时，人们才会相信法律与正义的统一，才会树立对法律权威的普遍信仰。如果制定的法律本身违背了这一原则，偏离了正义的方向而形成恶法，其结果不仅仅是损害公民的权利，更严重的是破坏人们对法律权威的信仰。这就要求我们的立法在原理、原则上必须坚持法律对正义的追求，服从于正当性概念的评论和主导，并在最低限度上坚信整个法制与正义的统一性，借助于一定的制度安排和程序设计，制定出合乎正义标准的法律。正义是法律的生命，一旦丧失了正义原则，法律也就失去了其存在的理由。

2009年十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过的《侵权责任法》第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”此规定自通过之日，就备受争议，原因就是违背了基本的法律正义原则。因此强烈建议立法机关修改法律，废止《侵权责任法》第八十七条的条规定。理由如下：

一、第八十七条的规定，违背了法律责任以违反法律义务为前提的基本原则

建筑物中抛掷物致人损害，难以确定具体侵权人的，可能加害的建筑物使用人承担补偿责任。这种补偿责任的依据是什么？按照法律责任承担的最一般原则，无义务则无责任，法律责任是第二性的义务，是违反第一义务而引发的第二性义务。我国现行的法律上、或者道义上，建筑物的使用人，都没有对邻居不对外抛掷的担保义务，除非他们之间签订了担保不抛掷的协议。立法者在制定此条款时，过分的考虑了受害人无人赔偿的痛苦，而忽略了广大守法者的切身感受，让在法律上、道义上无义务的守法者来承担补偿责任，也就是说，法律明明知道你是无辜的，还要强制你来承担责任，这对任何一个理智正常的人来说，都是难以接受的。法律的善与恶，不仅仅在于是否能惩治恶人，更在于是否冤枉好人，如果法律在制定时就已经注定要冤枉好人，那这个法律就一定不是什么良法了。有这样一句法律比喻，如果说违法犯罪是支流污染，那司法不公就是源泉污染。立法违背正义，越严格执行这条法律，冤枉的好人就越多，离法律追求的正义也就越远。这会让人们丧失对法律公正的信仰，越来越不相信法律，在追求依法治国的当下，还能有比这更严重的问题吗？

二、第八十七条规定，违背侵权行为的归责原则，造成逻辑混乱

侵权行为的归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。侵权行为归责原则，也是贯穿于整个侵权行为法中，并对整个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针。归责在侵权法中居于核心地位。而侵权责任法第八十七条的规定，与整个侵权责任法的归责原则格格不入，造成了逻辑上的混乱。

侵权责任法第二章规定规定了过错责任原则（其中包括过错推定原则）、无过错责任原则以及赔偿中的公平责任原则。首先，侵权责任法第八十七条的规定，不属于过错责任原则，因为可能加害的建筑物使用人中，只有实施了抛掷行为的一人主观上有过错，其他人都属于无辜者，既无主观过错，也无危害行为，所以不能用过错责任原则来归责。至于适用过错推定原则，则需要两人以上实施是共同 危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。显然也是不能成立的。其次，八十七条的规定也不属于无过错责任原则，无过错责任又称危险责任或严格责任，通常适用于高危工业灾害性事故侵权。而且也必须有明确的侵权人，对于建筑物抛掷物侵权案件中的多数可能加害人而言，既不能预见、也无法避免其他邻居的抛掷行为，既无法律上的制止义务，也无道义上的制止可能。显然也不可能也不应当承担严格责任。最后，八十七条规定，也不符合赔偿中的公平责任原则。公平责任原则不属于归责原则，只是在责任确定以后，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。即使这样也要求有明确的行为人。总之，侵权责任法第八十七条的规定，与上述归责原则都格格不入，在没有确定的归责原则下，滥用可能性责任归责，表现出立法的专断与蛮横，不仅严重侵犯了广大守法公民的权利，而且造成了归责原则的逻辑混乱，与整个侵权责任法不相协调。

三、第八十七条规定，违背诉讼法的基本原则，造成法律冲突

首先，从诉讼法角度来看，民事诉讼法一百零八条明确规定的起诉条件之一，就是要有明确的被告。这里有两重含义，其一，是形式上的明确被告，即诉状必须列明被告的基本情况；其二，是实质上的明确被告，即明确侵犯了原告权利的人。而侵权责任法第八十七条规定的可能加害的建筑物是用人，是一个不确定的群体，并不具备这样的条件，属于被告不明不符合民事诉讼法立案的条件。如果在现实的司法实践中执行这一条，势必增加司法成本，影响审判效率。其次，从证据法角度看，民事诉讼法规定了谁主张谁举证的一般举证分配原则，而举证责任倒置是这一原则的例外。最高人民法院以司法解释的形式规定了几种特殊情况下的举证责任倒置。显然不可能将没抛掷行为的这种不作为、消极行为的举证责任强加于被告一方。而不作为、消极行为不举证，属于证据法的基本原则，凡是违背此原则的立法、判决都是经不起历史考验的。最后，从司法实践来考量，如果原告胜诉面对几十个、几百个无辜的被告，他们怎么可能去自觉履行法院的判决？如果是租房户一拍屁股走人，法院的判决怎么执行？到头来法院判决得不到执行，不仅受害者得不到补偿，徒增被冤枉的无辜者对法院、法律的不信任。

结束语：建筑物抛掷物致人损害现象的解决，可以用多种途径解决：比如加强刑事追究、缴纳强制保险、加强物业监控等，不一定非要通过侵权责任法来解决，法律不是万能的，要破除对法律强制性的迷信，充分考虑滥用责任可能性带来的负面影响。侵权责任法不可能一下子解决一切侵权责任的社会问题，因此，留有空白，总比制定恶法，伤害无辜，贻笑后人更可取。因此，强烈建议全国人大尽快修改《侵权责任法》，废止《侵权责任法》第八十七条的条规定。

[1]亚里士多德：《政治学》，北京：商务印书馆，1965年

[2]魏振瀛：《民法》，北京：北京大学出版社， 2002年

[3]江 平：《民法》，北京： 中国政法大学出版社， 2011年

[4]安家峰：对《侵权责任法》第87条的质疑 《法制与社会》2010年5月（中）

李淑芳，张文霞，燕山大学继续教育学院。