中药企业的商业秘密保护研究

丁晓玥，潘 勤，孙 琳，梁 毅

(1.中国药科大学国际医药商学院，江苏南京210009;2.天津中新药业研究中心，天津300457)

中药是中华民族传统医学的瑰宝，随着知识产权制度在我国的建立和完善，人们逐步认识到保护中药知识产权的重要性和迫切性，而商业秘密作为知识产权的一个重要组成部分，是中药企业对知识产权保护的重要方式之一。

1 中药商业秘密概述

按照我国《反不当竞争法》第10条，《刑法》第219条规定:商业秘密(Trade secret)是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息［1］。商业秘密主要包括三类:技术秘密、经营秘密以及管理秘密。结合中药领域的技术特征来看，中药配方、秘方、独特的生产加工工艺、中药栽培技术、养殖技术、饮片加工技术、炮制技术、制药工程技术、营销信息等，均属于商业秘密的保护范围［2］。

2 中药商业秘密保护的特点

2.1 可自动生成保护状态的知识产权 按照现代知识产权制度对知识产权范围的限定，除了版权和商业秘密的权力可以自动生成外，其他的权力如专利权、商标权及药品的行政保护都需要经过特别的行政程序或司法程序。对于商业秘密的构成，只要满足以下条件即可自动成为可获得法律保护的商业秘密［3］:①该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的;②该信息具有实用性，即能为权利人带来一定的经济利益;③ 权利人对该信息采取了保密措施。利用好商业秘密的这一特点对中药进行保护，可以弥补中药因自身特征在其他方面难以得到充分保护的缺陷。

2.2 非公开性保护 在国际承认的知识产权类型中，只有商业秘密是以“不为公众所知悉”为前提而得到保护的，而其他知识产权都是必须要公开的，尤其专利权是以公开到一定程度为标准的［3］，而在我国药品行政保护体系中，也只有一级中药保护品种获允许不公开其处方与工艺。对于中药复方来说，配方组成、加工炮制方法等技术秘密信息往往是决定其功效的关键，获得专利权就意味着公开这些技术方案。所以，当中药产品处于研发阶段，技术未成熟、无法构成申请专利要求或企业还未做好相应公开准备时，商业秘密的非公开性保护就显得尤为重要。

2.3 无固定保护期限 商业秘密的保护期限在法律中并没有明确规定，所以不是固定的，保护期的长短完全取决于权利人对信息的保密措施是否切实有效以及他人对此秘密的公开与否。如果权利人保密措施得力，那么一项商业秘密可延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。如云南白药利用商业秘密无固定保护期限的特点，并没有为其产品处方及工艺申请专利，一直以商业秘密保护了上百年。

3 中药商业秘密保护存在的问题

3.1 商业秘密的法律保护力度较弱 我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律、法规中。这些法律、法规包括《宪法》、《反不当竞争法》、《合同法》、《公司法》、《民法》、《劳动法》等，它们就各自的立法主旨在保护的侧重点上互不相同。由于没有一部统一的商业秘密保护法，而现有的有关保护商业秘密的法律条文又难以保证内容上的统一性、协调性和体系上的完整性，所以相对于其他知识产权保护类型来说，商业秘密的法律保护力度较弱。

3.2 商业秘密的非排他性不利于中药保护 商业秘密是一项相对的权利，它的专有性不是绝对的，不具有排他性［4］。具体表现在:①不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，他人独自研究、构思、设计出的相同的商业秘密，不在乎时间的早晚，都有使用、支配这一知识的权利;② 商业秘密的权利主体不唯一，可以有多个权利人，除了上述情况外，如果他人以合法方式从其他权利人那里取得了同一内容的商业秘密，那他就和第一个人相平等，都是该商业秘密的权利主体。总的来说，商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息［4］。这种非排他性在理论上也意味着不能对抗反向工程和独立发明。

现在国际上的分析技术日益先进，而中药及天然药物又具有易仿制性，他人很容易通过反向工程将中药产品的成分分析出来，如只利用商业秘密保护，他人又拿分析结果去申请专利保护，则商业秘密的权利人就会丧失这项专有权。一旦提前被别人申请了专利，自己甚至不能再生产该产品［3］。而且，当这种情况发生时，认定他人侵害商业秘密往往很难搜集到有力的证据，相比认定专利侵权要困难的多。

3.3 存在不可预期的泄密风险 对于商业秘密来说，无固定保护期的特点意味着保护得当可以永久保密，这是商业秘密保护的一大优势，但这一特点同时也带来了巨大的风险，一旦因为自己或他人疏忽使秘密泄露，保护期也即随之结束。这就要求企业对自身商业秘密要有一套系统的、完整的、有效的保护体系，以最大程度上防止泄密，而这一点在实践中往往很难做到。另外我国现有的法律规定，即将上市药品进行注册时，必须向政府主管部门提交有关技术秘密的数据，虽然我国对药品监督管理部门有一定的约束，如《药品管理法》第六十四条“对监督检查中知悉的被检查人的技术秘密和业务秘密应当保密”及《药品管理法实施条例》中对未纰漏实验数据和其他数据实施保护［5］，但仅这两条规定对相关主管部门保护中药企业商业秘密的约束力明显不足，也就是说一些中药商业秘密很有可能通过掌握其秘密技术的政府主管部门渠道而泄密。

4 中药企业商业秘密保护策略

4.1 利用多种法律保护策略

4.1.1 合同法 《合同法》对技术秘密具有一定的保护作用，如技术合同。但要注意利用合同法保护技术秘密时，合同中的约定只能对合同当事人有效，而不能对当事人以外的第三人产生约束力。

4.1.2 劳动法 《劳动法》中规定，雇员在受雇期间负有保密义务，不得擅自泄密和使用技术秘密。需要注意的是，劳动法中规定员工承担保密义务的条款是任意性条款而非强制性条款。所以，当企业认为员工应当承担保密责任时，应当在劳动合同中约定或另行签订保密合同。实践中，中医药企业的商业秘密之所以流失严重，主要是通过人员跳槽流失的［6］，因此雇员离职时，企业应当与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议，以强化保护商业秘密。

4.1.3 反不当竞争法 我国《反不当竞争法》规定:侵犯技术秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。此外，给被侵权人造成经济损失的，还应赔偿经济损失。

4.1.4 保守国家秘密法 我国《保守国家秘密法》中所指的国家秘密也属于我国对商业秘密保护的一种形式，符合规定条件的中药，有望被列入国家秘密的保护范畴。它是目前在我国保护力度最强的一种知识产权保护方式。一些拥有核心秘密的中药企业对自己的产品便采取申请国家技术秘密保护的方式，如我国绝密级中药品种云南白药、季德胜蛇药片、漳州片仔癀等。

除此之外，还有《公司法》、《民法》、《刑法》等多部法律均涉及商业秘密保护。中药企业应根据我国现有的法律加强自身商业秘密的保护，并结合实际情况制定保密规划，同时利用多种法律手段全方位保护自己的商业秘密。

4.2 知识产权综合型保护策略

4.2.1 与专利权结合保护 中药企业可以在自己拥有的专利技术中巧妙地保留一部分技术秘密，这样，当技术秘密不慎泄露时，若不获得专利许可，即使破获了技术秘密也无法完整地适用整个发明创造。反过来，即使获得了专利的实施许可，只依据说明书，也只能达到基本效果，要想达到实施专利技术的最佳效果，就必须引进与其相应的技术秘密，这样包含于专利技术之内的若干未公开的制造技术或方法的细节也就相应地获得了间接保护［7］。例如，某种治疗消化道溃疡的药物，其药味组成中肉桂的重量配比范围是15～40份，这是专利权项要求保护的范围，但申请者保留了35份的最佳重量配比作为技术秘密，尽管他人有可能通过实验摸索到这一最佳配比，也往往需要耗费大量的精力和时间后才能得到。另一方面，在专利即将到期时，申请者还可以将用技术秘密保护的最佳方案作为一项选择发明申请专利，以延长其产品占领市场的垄断时间。

4.2.2 与商标权结合保护 对于不适合申请专利或尚未达到申请专利时机的中药技术创新，利用商标权间接保护技术秘密，也不失为一种好的方法。尤其是驰名商标，其他人即使获得了技术秘密并制造出相同的产品，由于不能使用别人的驰名商标，也无法打开销路。如“可口可乐”这一世界驰名商标，即使竞争者获取了它的配方，但不用其商标，也未必能打开市场。中药驰名商标“同仁堂”也是如此，即便其他的厂家生产出了仿制药，消费者也往往依据品牌长久以来良好的口碑继续选择同仁堂的药品。这样一来，相对于取得制造该产品的技术秘密，获得驰名商标的使用权往往对企业来说更为重要，即利用驰名商标实现对技术秘密间接保护作用。

总之，中药商业秘密的保护与完善，需要在中药企业，政府主管部门以及法律部门等社会各方面的共同努力下建立综合性的知识产权保护体系，只有这样才能让中药这一中华民族优秀传统文明的瑰宝继续发扬光大，并逐步走向世界。

［1］ 刘晓慧.论传统中医药的商业秘密保护［J］.产业市场，2011，19(12):77－78.

［2］ 张乐天.论传统中药的知识产权保护［D］.重庆:西南大学，2009.

［3］ 孙芙蓉.我国中草药的知识产权保护研究［D］.郑州:郑州大学，2004.

［4］ 高振明.商业秘密与企业管理［J］.中小企业管理与科技，2009，18(9):10－11.

［5］ 强美英.中医药的商业秘密保护及其产业对策初探［J］.生产力研究，2009，24(24):158－160.

［6］ 华鹰.中药知识产权的流失与保护策略［J］.中国科技论坛.2008，24(1):67－70.

［7］ 岳晨妍，李野，杨莉.中药专利保护与商业秘密保护策略［J］.医药导报，2007，26(9):1106－1107.