邹盈颖,丁莲芝,张敏
(1.上海海事大学法学院,上海 201306;2.华东政法大学 国际法学院,上海 200042;3.中海集装箱运输股份有限公司亚太部,上海 200122)
2008年10月18日,欧盟理事会根据其于2006年颁布的1419号规则[1](以下简称1419/2006号规则),正式废除4056/1986号规则,即班轮公会以及其他承运人间的定价协议自此不得再整体豁免适用《欧共体条约》(以下简称条约)第81条关于禁止垄断行为的有关规定.欧洲航线上的班轮公会随之解散,航运业进入“后班轮公会时代”[2].该项规则从出台之初就引起世界主要航运国家、地区以及相关组织的关注和争论.而2008年的全球金融危机致使国际航运业进入严冬,更进一步引发关于废除班轮公会反垄断豁免是否恰当的讨论.因而,有必要对该规则实施以来国际主要班轮运输反垄断政策、立法以及竞争态势和发展作一考察,总结趋势,也希望对我国在《反垄断法》背景下航运竞争政策和法律的进一步完善以及企业的竞争行为选择有所启示.
基于对全球航运和贸易的影响力以及与我国航贸关系和地位的考虑,主要选择欧盟、美国和日本为代表对前述议题进行考察和分析.
从征询关于废除4056/1986号规则的意见开始,欧洲的班轮公司就提出强烈反对意见,并持续至今.绝大部分船舶所有人认为,废除班轮公会的豁免是错误的,欧洲海事法规“不公平、无道理、未被证明是正确的”[3];欧共体船东协会(ECSA)则认为欧盟的政策制订过于依赖学术研究[4].2008年全球金融危机爆发后,欧洲船舶所有人更是强烈要求恢复班轮公会反垄断豁免,以挽救低迷的航运业.
与承运人态度相反,大部分托运人及其组织支持取消班轮公会等定价组织的豁免权.如欧洲托运人协会就认为,联营体协议组织、联盟组织和其他非定价协议组织都能提高承运人的服务效率,最后的结果是不能阻碍市场主体的发展,所以不应该再保留定价协议.但也有一些大托运人认为,在班轮公会被解散后,承运人定价的透明度相对下降,而海运费率波动增加.[5]尽管争议很大,但没有任何迹象表明欧盟会重新修订1419/2006号规则.
针对1419/2006号规则的生效,欧盟委员会于2008年颁布《有关海上运输适用〈欧共体条约〉第81条的指南》(以下简称指南).指南明确自2008年10月18日后,班轮运输、不定期船运输和沿海运输的竞争规则都被纳入普遍适用的竞争程序性框架,并分别为班轮运输和不定期船运输的相关行为或协议提供竞争规则方面的指导.
1.2.1 评估因素
指南提出不同运输形态下竞争行为的影响所涉及的因素并对此进行定义.比如,有关航运竞争涉及的“相关市场”包括相关产品市场和相关地域市场,包括所有那些由于产品的特点、价格和目的用途而被消费者认为是可以相互交换或替代的产品和/或服务.“市场份额”则是指涉及相关企业的产品或服务的供需区域,在此区域内竞争条件相似,并且能与其他区域区分开来.不同的行业有不同的“市场份额”标准,如对班轮运输,若干欧委会裁决和欧洲法院的判决中,将容积以及/或者TEU等运载能力数据作为计算市场份额的基础.这些定义对确定航运反垄断规制的启动以及责任非常重要.
1.2.2 横向合作协议
指南第3条专门针对海运业横向合作协议①横向合作协议(horizontal cooperation agreement),主要指市场中同一层面的公司在研发、生产、购买或者其他商业行为之间达成合作协议或者共同参与某项协同行为,主要存在于竞争对手之间.作出明确规定,认为“横向合作协议是海上运输的普遍特点”,但要避免负面影响.指南从价格、成本、质量、频率、差异性、服务创新、营销等方面评估协议对相关市场竞争的影响,尽量避免相关协议的反竞争或者限制竞争效果;尤其针对技术协议、信息交换协议和不定期运输的联营协议(pool agreement)提供专门意见.
1.2.3 信息交换
指南认为收集和发布一定的市场数据或信息对提高市场透明度有好处,但第3条第2款特别指出:“交换商业敏感信息和个性化的市场数据在某些情况下可能违反条约第81条”.指南又指出:“欧洲法院进一步认为,经营者不得与其他经营者进行影响竞争对手行为或展示其自身意欲作出的市场行为、具有限制竞争目的或效果的直接或间接接触.”所以,通过该指南可以看出:在欧盟现行法律框架下,有关经营者之间相互接触、互通信息都要非常谨慎,以免被认定为违反条约第81条.而且指南还明确指出,班轮公司间关于价格、成本、运力方面的信息交流往往被认为是敏感的信息而不被允许.
确实,我国有关航运企业在欧洲的公司由于接到同行有关市场价格的不正式“聊天”,或无意中谈及运价的行为已被欧盟相关机构警戒.
此外,指南第3条第2款第4项还专门对行业协会内的信息交流作出规定,指出“在一个行业协会内进行信息交换是允许的.”但该协会不得被用于:(1)卡特尔会议的论坛;(2)向成员发布反竞争的决议或建议的组织;(3)交换降低市场不确定性之程度的信息从而导致企业间的竞争受到限制但又不满足条约第81条第3款的规定.所以,我国的航运企业如何利用好这一规定、发挥行业协会的作用值得思考.
1.2.4 技术协议
指南第3条第1款还指出:有关的技术协议,如果未对竞争造成限制,则不属于对条约第81条的违反.同时,有关执行环境标准的协议就被认为是此类技术协议而不违反该条.
但是,什么是“执行环境标准”,指南尚没有具体的阐述.笔者认为可能是指根据欧盟或者国际组织如IMO等所制定的环境保护要求而对改进船舶技术性能、航行安全、燃油消耗、降低碳排放等方面的标准.因执行这种标准所进行的技术合作应当不涉及价格、运力以及其他竞争要素.
在欧盟,联营体一直享有反垄断规则的整体豁免.欧盟也对有关联营体组织的规则进行多次评估和调整.其中,欧盟理事会原《关于修订班轮运输公司之间某些种类的协议、决定和协同行为(联营体)适用公约第81条第3款的823/2000号规则的611/2005号规则》于2010年4月25日到期,而2009年通过的理事会246/2009号规则(Council Regulation(EC)No.246/2009)和委员会的906/2009条规则(Commission Regulation(EC)No.906/2009),继续给予班轮运输承运人之间关于经营设施、船舶和舱位互享、集装箱和设备合作等的协议(联营体)享有的整体豁免权限.
906/2009号规则从2010年4月26日起,5年内有效.新规则详细规定联营体或者类似联合经营协议享受《欧共体条约》第81条反垄断规则的整体豁免并规定相应的条件.新规则重申享受整体豁免的联营体协议不得定价、分配市场和消费者,并且不能限制运力和交易.同时,新规则加强对市场份额的限制,即将原来要求联盟对单独贸易航线的市场占有额不超过35%改为现在的30%(第5条).此外,该规则引进合并条款,即当联营体之间订立相关协议或者由单个承运人或其同时参加联盟来经营同一航线时,所占市场份额要共同计算.当低于这一限额时,联营体自动享有集体豁免权,而如果高于30%,就要由欧盟分别就个案审查有无违反《欧共体条约》第81条.此外,在阶段性的市场份额超过前述数额时,联营体可以享有一段时间的宽展期.但还是有人担心,合并之后联营体的市场份额可能非常容易超出30%的市场份额.另外,规则也要求联营体的成员在给予一定时间的提前通知后,有权退出联营体,即要保持联营体的开放性.
根据美国《1984年航运法》及其修订案《1998年航运改革法》(OSRA 1998),远洋公共承运人之间关于讨论、确定或调整运输费率或者分配货载、运力等合作行为,符合一定条件,完成法定报备程序后,可以享有反托拉斯法的豁免.因而,确定和讨论价格的班轮公会和运价讨论协议等是被允许的.欧盟1419/2006号规则出台后,对于是否保留班轮公会的反垄断豁免,美国国内意见不一.代表托运人利益的美国工业运输联盟(NITL)反对继续给予豁免,甚至提出反对跨太平洋稳定协议组织(Transpacific Stabilization Agreement,TSA)的修正案提议[6],但遭到美国联邦海事委员会(Federal Maritime Commission,FMC)的否决.托运人组织也反对继续给予班轮公会等定价协议反垄断豁免,但没有欧洲那么激烈.
在FMC以及政府机构内部也有分歧,但主流观点认为OSRA 1998实施效果良好,不需要大的改革.从2010年开始,FMC启动欧盟2008年废除班轮公会豁免权对美国航运业和贸易影响的研究.
2012年,FMC发布研究报告[7].报告选择北欧/美国、远东/欧洲和远东/美国3个市场进行经济计量分析,同时充分考虑全球经济衰退所带来的影响.报告认为:欧盟废除班轮公会整体豁免,并没有带来运费以及其他附加费用的下降,也没有“具有说服力”的证据证明该项豁免对运输服务质量有影响;同时,在远东/欧洲等航线上,价格的波动加强,而某些航线的班轮公司集中度也有轻微上升.综观报告可以看出,欧盟原来所预期的废除豁免带来的好处在航运市场中并没有积极的体现.
此外,众议院民主党人士 James Oberstar于2010年9月提出《航运法》改革法案[8],旨在废除海运集体定价协议的反垄断豁免,提高远洋承运人的豁免条件.但该法案在国会的几次大会上均未获得通过.
总之,从目前全球航运业经济状况以及美国《航运法》改革草案的命运看,美国尚不会很快从立法上废除班轮公会等在内的运价协商协议的反垄断豁免.这在很大程度上是因为现行的美国《航运法》具有开放性和良好适应性的制度架构,以及对班轮公会或其他定价协议所设定的严格条件有关,因而该法通常被认为已能较好地预防或者限制相关协议或者组织的反竞争的消极作用.但是,因为班轮航线具有双向性特点,在美国和欧洲航线,有关航运协议的功能和地位必然受到欧盟立法的影响.
虽然美国不会马上步欧盟的后尘,但美国班轮运输市场中关于竞争合作的协议方式近年来也在不断变化.
与欧盟将承运人的协议分为班轮公会和联营体两类的做法不同,美国《航运法》的适用对象更宽泛复杂,种类包括运输经营者之间,其与港口经营人之间以及相互之间不管是否涉及价格统一内容的协议.在符合条件和履行备案要求的前提下,均给予相关反垄断豁免.自OSRA 1998实施以来,备案协议形式不断变化,限于篇幅,仅选取2000年、2005—2010年的数据①数据根据美国联邦海事委员会年报(2000—2010年)整理而得.图表中各色阴影柱状图每一年份分别从左至右代表班轮公会协议、运价协商协议、联合服务协议、船舶共享协议(VSAs)、其他合作事项协议、码头经营人协议和总计.作一统计,见表1和图1.
表1 FMC备案协议数量表及相应柱形图
图1 FMC备案协议数量
从表1和图1中可以看出:
(1)班轮公会协议数量持续下降.2010年比2000年下降83%.在欧盟1419/2006号规则生效后,当年所报备的班轮公会协议比2005年下降42%.2010年的4个班轮公会协议中,3个用于协商运输政府物资,1个主要为了联合订约(joint contracting).与此同时,其他协议比例增长27%.
(2)运价协商协议成为定价协议的主要形式.从2000年至2010年,运价协商协议的数量也呈下降趋势,但幅度不大,同时其在所有备案协议中的比例近年来略有上升;2010年,班轮公会协议占总报备协议的1%,而运价协商协议则占9%①两者着眼点都是协同运价,不同之处在于运价协商协议对成员不具有约束力,以运价讨论为主要形式,并且没有统一运价本.,如果不计算码头经营人的合作协议,运价协商协议占运输经营人所参与的报备协议超过14%.
(3)船舶共享协议(VSAs)成为所有备案协议的主体.大多数VSAs一方面限制个人营运成本,另一方面授予一定的服务合作形式,其既包括营运合作广泛的联盟协议,也包括最低合作形式的舱位租赁协议[9],应属于联营体的一种合作方式.自2006年以来,VSAs协议总数上升,2010年,该类协议占当年所有报备协议的44%.如果不计算码头经营人的合作协议,则该类协议占运输经营人所参与的各类报备协议的73%.这表明,承运人更倾向于VSAs这种更加灵活的合作形式.
另外,还可以看出,虽然欧盟1419/2006号规则对美国的备案协议结构有影响,但美国市场竞争方式的改变则远早于该规则生效.可见,美国《航运法》所设立的航运反垄断豁免制度,能给予海运经营者在市场的力量下作出相对合适的选择,并逐渐实现其创建“竞争性的、有效率的和更大程度上依赖于市场机制的远洋运输”的立法目标.
日本班轮业的反垄断豁免适用的法律依据为1947年《禁止垄断法》和《海上运送法》(我国也有翻译成《海上运输法》的),前者仿效美国《反托拉斯法》的规定,但对于特定的行为或者主体在一定情况下豁免适用反垄断豁免[10],其中典型的就是班轮运输和航空运输的反垄断豁免规定.
在欧盟1419/2006号规则出台后,日本公平贸易委员会(JFTC)就于2006年6月计划取消日本航运业享受的反垄断法豁免权.由于当时就有分析师认为取消豁免可能会造成日本航运市场的动荡,最终日本没有明文取消航运业反垄断豁免权,但JFTC为实施规制内容,以强化《禁止垄断法》的执行力作为回应.与美国是典型的货主国家不同,日本的船舶所有人实力十分强大.虽然托运人协会、亚洲托运人论坛等一再呼吁取消豁免,但日本船东协会一直强调,豁免制度不仅有利于航运业,而且对整个贸易行业和托运人也有积极作用.日本航运公司也指出,在班轮公会反垄断豁免权的情况下,它为成员交换各种信息提供契机,以此建立平稳的市场环境,最终为托运人提供更为稳定的服务.[11]
日本1949年颁布《海上运送法》给予班轮公会及其运价协议反垄断豁免.该法经过1953年、1977年和1999年的修订,其第28和29条对国际航运协议反垄断豁免确定相对严格的条件,其对相关协议或者协同行为采取备案制度,并明确规定在航运公司之间的协议对竞争构成实质性的限制,采取不公平交易方式,对服务使用者造成不正当损害等情况,可以禁止适用豁免.此外,1999年的修订还提高经济处罚的标准,每次处罚最高标准为100万日元,旨在进一步减少班轮公会等协议组织对国际海运市场竞争的消极作用.
2008年8月8日日本国土交通省又对《海上运送法》进行修订.但有关反垄断豁免的部分,仅仅是在程序上稍作改动,要求旅客运输经营者和不定期航运经营者、外国船舶航运经营者分别向有管辖权的地方交通部长和国土交通部长提交协议变更报告书.
直到2011年8月,日本法务省公布的国会提出的主要法案中也没有涉及到班轮公会反垄断这一问题.因此,笔者认为,一方面日本班轮管制政策与美国十分相似,另一方面国内拥有强大的船舶所有人,故日本暂时不会对其班轮管制制度作根本性变革.当然,为顺应时代发展,进行豁免制度的修补仍是有可能的.
据亚太经合组织运输工作组(APEC TWG)2008年5月发布的《非运价协议研究》中披露的日本国土交通省所接受的报备协议共147项,其中班轮公会协议40项,讨论协议18项,运营协议89项.随着欧盟1429/2006规则的施行,涉及欧洲航线的班轮公会全部解散,班轮公会协议数量锐减.
虽然欧盟已取消班轮公会以及其他定价协议的反垄断豁免,但是美国、日本等暂时不会取消班轮公会以及其他定价协议的反垄断豁免.此外,新加坡贸易和产业部在公开咨询和研究后也于2010年底宣布给予班轮公会等协议继续豁免适用其2006年《竞争法》,直至2015年底重新评估.澳大利亚、加拿大等也都没有要取消该项豁免的意向.所以,班轮公会的反垄断豁免制度仍将在一定时期存在.
虽然班轮公会反垄断豁免仍在大部分航运地区存在,但从上文关于美、日等国的数据统计可以看出,班轮公会的市场影响越来越弱,这一方面与欧盟的立法有关,但更多的是市场选择以及美、日等国立法中所给予公会成员自由行动权及严格的条件有关.此外,从欧盟的2008年指南以及其他国家日趋严格的豁免条件可以看出,对班轮运输竞争的协同定价或者讨论运价行为的限制将越来越多,班轮经营者协同定价行为的自由度日益下降.
从上述有关数据以及各国立法可以看到,联营体、联盟、船舶经营协议等非定价协议和合作方式已成为班轮运输合作的主要方式.我国航运企业采取这些合作方式也将是在各国班轮运输竞争法律体制下更为安全的方式.另外,如何有效地利用行业协会的平台进行班轮运输相关服务的合作,同时又不违反竞争规则,也是我国企业值得探讨的模式.
可以看出,欧盟立法的改变并没有带来各国班轮反垄断政策和立法的跟随.美国反垄断法的核心目标在于维护竞争并提高经济效率以维护其货主集团利益,所以其在OSRA 1998中就对托运人的协商权利和协议成员的自由行动权给予很大关注,从而能较有效地限制承运人合作协议的反竞争效果.除了前述目标之外,欧盟竞争政策的制定还有促进统一大市场形成的目的,因而其政策也体现后者目标,而主权国家的差异体现和利益的保护就不够明显,故其对成员国的规制将有更大的统一性,也更为严格.此外,全球前三大班轮公司都在欧盟,其市场份额以及优势地位都较高,所以取消班轮公会豁免能在一定程度上维护这些企业的竞争优势.
虽然日本传统的保护主义政策法规体系已经逐渐发生改变,但是作为海岛国家,日本充分认识到海运业和本国商船队对国家的重要影响,在日本政府强有力的政策扶植下,日本航运业的地位很高,其对本国航运立法的影响也很大,因而海运政策中以自由主义为明、为主,以保护主义为暗、为辅的走向,仍然将在相当长的时期予以保留.
此外,其他各国在检讨本国班轮运输竞争政策和立法时也都充分考虑本国航运业的利益.比如加拿大在讨论1999年《航运公会豁免法案》时就担心“取消豁免会让货物流向美国港口”而对经济造成损害.又如,新加坡早在2006年决定班轮运输反垄断豁免时也认为过于严格的竞争规则可能使货物和船舶流向周边其他保持豁免或者没有竞争法规的国家,从而损害新加坡建立国际转运中心的目标.[12]
所以,各国或地区的航运竞争立法都在一定程度上符合该区域的实际情况,有利于提升自身航运业竞争力和整个国民经济.这也是我国立法所需要考虑的依据.
虽然航运反垄断豁免规则有逐渐从严的倾向,但笔者通过研究认为立即取消对班轮公会或者航运定价协同行为豁免未必是最有效的机制.尤其是近年来全球经济动荡,航运业也同样面临剧烈的挑战甚至是惨烈的竞争.因而,如何给予班轮运输业良好的发展环境从而实现航运与贸易的双赢是航运竞争政策需要考虑的目标之一.同样,欧盟原来所期待的取消班轮公会豁免而带来的好处至今还缺乏实践的印证;相反,批评其废除班轮公会所带来的不良反应的报道也不少见.
班轮公会的作用日渐减弱已成事实,除了立法的作用,更是市场的自然选择.但公会作用的减弱并不必然意味着马上取消其反垄断法豁免.笔者通过在国内外的调研也发现,国际著名的大班轮运输企业通常并不在意是否取消班轮公会豁免,因为其市场力量相对强大,认为退出公会后决策更加灵活,定价更加快捷和自由.但一些中小航运企业则均表示,他们希望在一定的条件下能采取价格合作等方式,避免过度竞争,也得以与大的班轮公司抗衡.前几年,我国班轮企业曾经在中韩、中日航线上实施统一的价格,对稳定市场和服务起到过一定的积极作用.虽然这些协议或者行为最后没有延续下去,但这也恰恰说明由于我国现有立法对公会以及定价协议有严格的条件限制并保证成员的自由行动权,所以成员可以根据市场状况随时调整竞争策略,从而较好地避免定价协同行为对竞争的持续限制,也避免其消极影响.
鉴于目前我国中小航运企业占市场主体的状况,从培育市场足够竞争者的角度,以及在市场急剧波动形势下适当稳定市场和服务的作用看,立即取消定价协议的豁免未必就是最好的办法,而建立严格条件的豁免制度仍有一定的积极作用.
如前所述,对于是否取消班轮运输业的反垄断豁免并非一刀切,灵活、开放和科学的制度设计,既能较好地限制航运协议及相关合作方式的反竞争作用,又能使班轮运输业根据不同的经济形势和形态采取灵活措施避免对航运业致命的打击或者在特定时期培育航运业.比如像美国、日本等国既有鲜明的限制条件和严格的法律责任,又能给予协议有条件的豁免权的制度设计,更符合我国当前的情况.目前,我国的航运竞争立法(主要体现于《国际海运条例》)也提供类似的制度,只是在法律体系、具体的制度设计等方面还需要进一步完善,要确保班轮运输协议的开放性,保障承运人组织和托运人的充分协商机制,同时还要完善我国的航运监管体制,协调国家竞争监督执法机构与专门主管航运的机构之间的职责和职能.这些议题需要再作专门研讨.
此外,促进航运业的良性竞争,班轮公会的反垄断豁免并不是最重要的制度.相反,以“有效竞争”为目的,进一步完善禁止航运滥用市场优势地位制度,促进反不正当竞争制度的发展,加强对反竞争行为的监管以及法律责任等,才是我国今后班轮和航运竞争立法的重点.
笔者发现,当今航运市场中,托运人等货方利益集团的力量不断加强,在普通竞争法领域对消费者保护的倾向也进一步加强,而忽略航运业的特征,从严适用反垄断豁免的呼声也越来越高.这些力量和倾向会增加班轮运输经营者的市场风险和将来可能的法律风险.而国际班轮运输的国际化特点,使我国的相关政策和立法无法孤立于世界潮流,所以我国政策和法律的制定者需要保持对发展态势的敏感度,及时作出调整.同时,我国航运企业也要积极应对,通过合法安全的合作方式、提升自身服务实力等途径增强自身的竞争力.
[1]COUNCIL REGULATION(EC)No.1419/2006 of 25 September 2006 Repealing Regulation(EEC)No.056/86 Laying Down detailed Rules for the Application of Articles 85 and 86 of the Treaty to Maritime Transport,and amending Regulation(EC)No.1/2003 as regards the Extension of Its Scope to Include Cabotage and International Tramp Services[EB/OL].(2006)[2011-09-28]http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:269:0001:01:EN:HTML.
[2]郏丙贵,王学锋.后班轮公会时代班轮公司之间合作问题前瞻[J].上海海事大学学报,2007,28(4):68-73.
[3]刘圣琦.班轮公会制度终结之后[J].航运交易公报,2010(1):28-29.
[4]EC’s Push Signal Pan-European Multi-Modal Transport[J].Fairplay,2009:367.
[5]Global Shippers’Forum.GSF Submit Views to APEC over Regulation of Liner Shipping Alliances and Consortia[EB/OL](July 2009)[2011-12-27]http://www.shippersvoice.com/2009/07/22/gsf-submit-views-to-apec-over-regulation-of-liner-shipping-alliances-and-consortia/.
[6]The National Industrial Transportation League 2009 Annual Report[EB/OL].(2009)[2011-03-18]http://www.nitl.org/.
[7]FMC,BUREAU OF TRADE ANALYSIS.Study of the 2008 Repeal of the Liner Conference Exemption from European Union Competition Law[EB/OL].(2012-01)[2012-05-22]www.fmc.gov.
[8]H R 6167.Shipping Act of 2010 [EB/OL].(2010-09-28)[2011-09-20 ]http://www.govtrack.us/congress/bill.xpd?bill=h111-6167.
[9]FMC Annual Report FY 2006[EB/OL].(2007-01)[2011-09-28]http://www.fmc.gov.
[10][日]根岸哲,舟田正之.日本禁止垄断法概论[M].王为农,陈杰,译.北京:中国法制出版社,2006:115.
[11]中国联合钢铁网钢材频道.纵谈后班轮公会时代[EB/OL].(2009-02-24)[2011-09-15].http://www.custeel.com/Scripts/viewArticle.jsp?articleID=1730228.
[12]PHANG Sock-Yong.Competition law and international transport sectors[J].Competition Law Rev,2009(5):203-204.