宅基地使用权流转限制与政府职能定位

摘要：我国法律、法规及其他有关规定对宅基地使用权的身份、用途和流转作了严格限定。在正当性考量方面，基于耕地保护、粮食安全和社会秩序稳定为内容的生存利益而限制宅基地使用权流转具有合理性；基于土地的社会保障功能而限制流转就不具有正当性。因此，宅基地使用权流转的放松管制是必要的，政府的职能也应从严格限制中的刚性管控，向以自愿、有偿条件下的推进实现农村“公共利益”的方向转变。

关键词：宅基地使用权；限制；政府职能

中图分类号：DF45 文献标识码：A

市场经济的发展对土地使用权的可流转性提出了要求，先是国有建设用地使用权走向市场化，接着农村承包经营权适应土地规模化、集约化经营的需求自由流转。但我国现行法律、规定对宅基地使用权流转作了严格限制，使得政府干预、介入土地使用管控的公权力扩大，表现为政府职能的基本特点是刚性管控。三十年来土地制度的发展，中央政府注意到宅基地流转的必要性，一些地方进行了宅基地换房、地票交易等制度改革创新，相应地政府对宅基地流转中的刚性管控职能要随之弱化，注重鼓励和引导，通过自愿、有偿方式推进农村“公共利益”的 实现。

一、宅基地使用权的法规范限定

农村宅基地是指农村农民家庭依法批准，用于建造住宅（包括住宅、附属用房和庭院等）的集体所有的土地。宅基地使用权是指权利人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，并有权利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权是一种财产权利，由于其具有生存利益的保障功能，现行立法对宅基地使用权作了严格限制。

第一，权利主体的身份限制。首先，取得资格的限制。1998年《土地管理法》之前，宅基地的取得资格并不仅限于集体经济组织的成员身份，城镇居民也可以通过申请在集体所有的土地上建造个人住宅。如1983年《城镇个人建造住宅管理办法》第3条规定：“凡在城镇有正式户口、住房确有困难的居民或职工，都可以提出申请，由建造人所在单位或所在地居民委员会开具证明，向所在地房地产管理机关提出申请，经审核同意后建造住宅”。1986年《土地管理法》规定，城镇非农业户口居民申请建造住宅，需要占用集体所有的土地的，须经县级人民政府的审查批准。1993年《村庄和集镇规划建设管理条例》规定，城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要占用集体所有的土地建造住宅的，须经所在单位或者居民委员会同意后，由乡级人民政府审核、县级人民政府批准。1998年《土地管理法》之后，城镇居民不能再依据1986年《土地管理法》及之前的规定申请集体所有的土地建造住宅，而是限定农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。这样，现行法律的措词排除了城镇居民申请集体经济组织宅基地的可能。2004年国土资源部下发《关于加强农村宅基地管理的意见》严格宅基地申请条件：根据“一户一宅”的法律规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。各地应结合本地实际，制定统一的农村宅基地面积标准和宅基地申请条件，不符合申请条件的不得批准宅基地。其次，权利主体变更的资格限制。根据1998年《土地管理法》第43条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，即国有土地和国家征收的原属于集体所有的土地。宅基地作为农村集体所有的土地，如果要用于非农建设，只能通过国家征收、办理农用地专用手续，成为国有土地后方可进行。集体经济组织成员的农户作为宅基地使用权人，不能将自己所占有的宅基地用于其他商业开发，也不能将自己占有的宅基地有偿转让给非集体经济组织的其他主体，还不能自愿地将宅基地有偿转让给国家，只能依据宪法的规定由国家根据公共利益的需要征收或征用获得补偿。这就是说，宅基地使用权流转主体限于国家，农村集体经济组织和农户没有自主处分的资格。

第二，权利客体的用途限制。《物权法》第152条对宅基地使用权的用途作了严格限定，即“宅基地使用权人有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”，具体说就是农民只能将其占有和使用的宅基地用于建造住宅及附属设施，所谓住宅是指建造住房以及与住房有关的附属设施；所谓附属设施是指附属于住宅的水井、地窖等设施，附属设施是为了正常利用住宅而修建的配套设施。宅基地使用权具有特定的用途，原则上只能用于建造住宅及附属设施，且必须是自用[1]，法律禁止宅基地使用权人利用宅基地进行以营利为目的的商业开发、生产或其他不适当的建造行为。作为集体经济组织的成员，以农户为单位获取本属于集体所有的宅基地，不能完全等同于是对他人不动产享有的用益物权，农民通过在宅基地上建造房屋及附属设施仅仅是满足居住的需求[2]。宅基地主要是作为生活资料提供的，权利人不能将宅基地当做生产资料使用，如不能利用宅基地投资建厂或改为鱼塘。用途的法定限制表明宅基地更多地体现为生存利益的保障。这种保障一方面表现在农民能够低价或无偿取得宅基地，获取基本的生活条件。因为提供了宅基地，农村农民享有了基本的居住条件，维护了农村稳定；另一方面宅基地居住的权利是农民的基本生活和安身立命之本，房屋和宅基地是农民生存的基础，具有社会保障功能。但由于不能自由转让、买卖、出租、抵押等流转用途的限制，经济的收益功能和价值未能体现。

第三，权利内容的流转限制。从1998年以来颁布实施地与土地及宅基地有关的各项法律、法规、意见、决定和通知的内容看，禁止宅基地使用权在农村和城市之间流转的意图是一脉相承的。《宪法》第10条第4项“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。“依照法律转让”并没有禁止土地转让，但转让必须符合法律规定的条件，即国有土地和集体土地都可以依据法律的规定转让。《物权法》没有明确宅基地流转的条件，而是将宅基地使用权流转的具体事项进行授权，如第153条“宅基地使用权的取得、行使和转让、抵押等适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《物权法》的立法授权分为两个层次：首先，“土地管理法等法律”的规定。《土地管理法》第62条、第63条明确了农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。其次，“国家有关规定”的规定。 “国家有关规定”是指行政法规、地方性法规、国务院各部委规章及其他规范性文件，与《宪法》、《物权法》的模糊规定不同，这些政府规定严格限制宅基地使用权的流转。如1999年5月6日，国务院办公厅下发《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业，因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中，在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。

二、法律限制宅基地使用权流转的正当性

宅基地使用权的身份性、生存利益的保障功能是宅基地使用权流转立法限制的诱因，立法限制的正当性、合理性需要对限制的目的、限制的方法进行衡量，同时宅基地使用权流转立法限制要符合物尽其用的原则，考虑市场经济的财产收益。

（一）限制的目的：保护耕地、保证农村社会秩序稳定

保护耕地、粮食安全和农村社会秩序的稳定是法律、法规、规章等限制集体土地使用权流转的基本目的。改革开放后，城市逐渐确立了国有土地有偿使用制度，至九十年代中后期城市化、开发区等建设占用了大量的农用地，耕地流失严重，中央政府先从政策文件后到法律法规确立了“世界上最严格的耕地保护制度”。第一，中央文件、国务院规章实施“占用耕地冻结”的措施。1997年5月18日中共中央、国务院下发《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》，将耕地保护作为“事关全国大局和中华民族子孙后代的大问题”，规定冻结非农业建设项目占用耕地一年，确实需要占用耕地的报国务院审批。1998年3月29日《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》规定，自1998年4月15日起至《中华人民共和国土地管理法》修改后颁布施行之前，继续冻结非农业建设项目占用耕地。第二，刑法对耕地保护的落实。1997年在新修订的《刑法》中增加了“非法倒卖土地使用权罪”（《刑法》第228条）、“非法占用耕地罪” （《刑法》第342条）、“非法批准征用、占用土地罪” （《刑法》第410条）等罪名。第三，1998年《土地管理法》对耕地保护的细化。1998年《土地管理法》对旧法修订的主要指导思路就是“加强耕地保护”。该法将土地分为三类：农用地、建设用地和未利用地，严格土地的用途管制，各级政府必须制定和落实土地利用总体规划和土地利用年度计划，通过农用地转用指标、转用审批等方式控制建设用地的规模。为实现区域内的耕地总量动态平衡，《土地管理法》确立了建设用地占用耕地后必须保证“占补平衡”，对宅基地的分配必须按照“一户一宅”的原则进行。

保护耕地和农村社会秩序的稳定也是《物权法》修订时对农村集体土地使用权流转限制的论证理由。当时，关于宅基地使用权是否能够自由转让，学界形成了三种观点：“自由流转说”、“禁止流转说”、“限制流转说”。2007年《物权法》最终采纳了严格限制宅基地使用权流转的观点。《物权法》之所以采取严格限制宅基地使用权转让的做法，主要基于以下考虑：一是严格限制宅基地使用权转让是为了保护农民的长远利益。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，宅基地转让的严格限制，保护广大农民的生存需要，实际上就是保护农民的长远利益[3]。二是严格限制宅基地使用权转让有利于维护社会稳定。农民失去宅基地后可能大量涌入城市，如果在城市正常就业，极易给城市的发展和稳定带来不稳定因素。三是严格限制宅基地使用权的转让有利于保护耕地。我国目前的国情是人多地少，最严格的耕地保护是促进社会发展的重要条件。因此，为了防止耕地的大量流失，对宅基地使用权转让作出限制是必要的[4]。

（二）限制的方法：私人间流转的不同限定形式

宅基地使用权的单独转让被法律禁止，即农民不能通过买卖、赠与和承租等方式单独取得宅基地使用权，农村集体土地不能进入土地交易的一级或者二级市场。首先，宪法禁止私人之间的土地买卖交易。《宪法》第10条“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”包含了除国家外，农村集体经济组织、城镇居民、农户自由买卖土地的绝对禁止。宅基地是集体所有的土地，其所有权归于集体经济组织、使用权归于集体经济组织成员，按照宪法他们既不能买卖宅基地所有权，也不能买卖宅基地使用权。其次，转让土地使用权可以依照法律规定进行。依据《宪法》第10条规定，土地使用权的转让并没有被禁止，而是附带了条件“可以依照法律规定转让”，“可以”的措词不是“必须”，土地使用权转让也可以依照除法律以外的其他规定进行。《物权法》第153条作了具体说明，“对宅基地使用权取得、行使和转让，除适用土地管理法等法律外，还可以适用国家有关规定”。再次，法律禁止宅基地使用权单独抵押。1995年国家土地管理局发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》和1997年发布的《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》中，明确规定宅基地使用权不能进行抵押。《物权法》第184条规定了不得抵押的集体所有的土地使用权包括土地所有权、耕地、自留地、自留山等，《担保法》第37条也有类似的规定。农民可以将宅基地上的住宅抵押给城镇居民，当抵押权人实现抵押权出卖抵押物时，受让人必须是与抵押人具有同一集体经济组织的成员，即抵押物不能向农村集体经济组织之外的城镇居民转让，宅基地使用权只能在农村集体经济组织内部流转。最后，宅基地上房屋出售、出租的限制。现行政府文件规定明确禁止城市居民购买农村住宅，如1999年国务院办公厅下发《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。这意味着宅基地使用权只能在农村集体经济组织成员之间的流转，农民可以通过转让、出租、抵押、赠与方式，将房屋流转给农村集体经济组织的其他成员，依据《物权法》中“地随房走”的原则，宅基地上的住宅已经转移的宅基地使用权一并移转。

（三）生存利益与财产利益的衡量：放松宅基地使用权流转的限制

现有的宅基地使用权流转制度是将生存利益置于一个更高层次的目标，法律限制的正当理由是基于耕地保护、粮食安全和社会秩序稳定。比如学者在论证宅基地使用权限制流转的问题时，认为从生存利益走向投资、融资是一个长期的、渐进的过程，对此既要有远见，又不能脱离现实，现阶段多数农民仍旧直接依赖于土地，这一事实如果没有根本改变，就必须坚持有限制的土地流转制度[5]。但是，民法的平等原则要求对物权实行同地同权，不能人为造成同样出于居住目的的城市建设用地使用权和宅基地使用权的不平等，此种不平等实际上剥夺了农民的财产利益；农民房屋和宅基地使用权是农民发展生产的可以融资的“金库”，法律禁止或者限制将阻塞农民融通资金的基本渠道[6]。宅基地使用权不能转让就意味着，它不具备真正的物权属性，不能在市场中体现其应有的价值，从而使农民不能从中获取收益[1]。法律之所以承认宅基地使用权是一种物权，在很大程度上是要此种权利成为长期稳定的财产权利，使其进入市场流通[7]。

以保护耕地、粮食安全、社会秩序稳定为内容的生存利益和以财产收益为基础的社会保障，是否成为限制或者间接剥夺农民财产收益的正当理由，需要通过农村土地承载的社会功能来衡量与评判。首先，耕地保护承载了保证粮食安全与维护社会稳定的功能。农用地作为生产力最高的生态系统，它是人类生存的基础，保护耕地、农用地是保护人类的生存利益，保持农用地规模、质量，防止耕地减少危及国家的粮食安全，这时以土地承载的保护耕地、秩序稳定功能为理由而限制宅基地使用权流转具有合理性。其次，农村土地的社会保障功能。由于我国经济社会的发展脱胎于两千多年的农村“小农经济”， 城镇化比率不高，现今大多数农民依旧将耕地视为“命根子”，蕴含着农村土地具有社会保障意义的功能[8]。但是，以农村社会保障体系的不完善、农村土地是农民的基本生存保障为理由，并不具有正当性。在农村，土地使用权的流转受限的后果是：农用地的弃耕、撂荒，以及大量的农村宅基地闲置、空房，大量的农业人口向城市聚集成为“不依赖土地的农民工”，以限制土地使用权的手段并没有实现农民社会保障的目的。

从手段运用上，粮食安全、社会稳定的功能需要严格限制农村土地使用权的流转，确保耕地的数量不减少是一个基本的保证。而社会保障的实质是以财产的价值保障为基础，因而社会保障的功能需要提高农村土地收益，如果禁止农村土地使用权的转让，一方面不能实现农民的财产收益，耕地保护的积极性不高，粮食安全就不能保证；另一方面大量的农民工在年老、疾病等方面没有可以依赖的物质支持，社会不稳定因素增加。由此，粮食安全、社会稳定与社会保障是不具有同一属性的两个层面，如果一定要将其并列，或者说将其作为限制农民财产权的两个正当理由，法律就应当放松对农村集体土地使用权、宅基地使用权流转的限制。

三、宅基地使用权限制流转中政府的职能

农村土地承载的社会保障功能实效性不高，突出地表现在屡禁不止的宅基地私下交易，如宅基地隐形市场、小产权房等问题。中央政府也认识到限制宅基地使用权流转引发的后果，一些地方通过建立地票市场、宅基地置换等方式，来弱化政府对宅基地使用权的刚性管控职能。

（一）政府的刚性管控职能：公权力的干预

宅基地使用权是用益物权，作为一种财产权利《物权法》将其纳入并予以规范，但《物权法》在规定宅基地使用权问题上仅有四个条文，基本都是对已有法律、法规和政策的确认，而且该法第153条明确将宅基地流转的调整赋予土地管理法等法律及国家有关规定。这样的做法弱化了宅基地使用权的私法性质，就是说法律并没有排除宅基地使用权方面政府权力的干预、介入。政府在宅基地使用权的职能定位，从《土地管理法》的规定看，应当是程序性、监督性的权力。依据该法第62条、第65条和第73条，政府享有具有两个层次的权力：一是宅基地的审查批准权力，包括宅基地申请的批准权、农用地占用的审批权、宅基地的回收权；二是宅基地违法的行政处罚权，包括没收违法所得、恢复原状、罚款、行政处分。政府其他规范性文件却在实体上对转让、买卖、抵押宅基地使用权进行限制，扩张了政府对农村土地使用权、宅基地使用权的刚性管控职能，政府的职能由执行性、程序性、监督性，变为积极、能动的干预。如20世纪90年代以来，严格规定城市居民不得向农民购买宅基地上的住宅，否则不予发放土地使用证和房产证。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》，都严格规定农民住宅不得向城市居民出售，不能为在农村购买房屋的城市居民发放土地使用证和房产证，严禁城市居民在农村购置宅基地。

政府在土地交易市场上，区分城市土地（包括国家征收的原属于农民集体所有的土地）和农村集体土地，采取了不同的干预手段。在城市，政府倾向运用市场手段，积极推进国有土地有偿使用制度，国有土地使用权和城市居民拥有的商品房可以自由进行流转，政府仅发挥作为“执法者”的职能。在农村，政府倾向运用行政手段，严格限制农村建设用地的用途、规模，关闭农村集体土地市场，通过征收、农用地转用审批手段，改变农村集体土地的性质。由此，农村集体土地变为单一封闭的土地市场，而政府是惟一的土地供给者，政府既充当了“执法者”，也直接成为主要的“参与者”。政府对农村集体土地的双重职能，与法律严格限制宅基地使用权的流转一脉相承，结果剥夺了农民对宅基地使用权所享有的财产收益，出现了许多突破法规禁令的私下交易行为。

（二）宅基地使用权流转禁区的突破：宅基地隐形市场和小产权房问题

政府对农村集体土地的刚性管控，引起农村集体建设用地利用结构不合理、利用效率低下的问题，政府的限制、干预等刚性管控职能失灵。由于农村集体建设用地流动受现行法律限制，随着经济社会发展，位于城乡结合部的农村集体建设用地的潜在价值迅速上升[9]，宅基地隐形的无原则、无规范的流转随之出现。农村宅基地流转在各地方尤其在大中城市的城乡结合部较为普遍，城郊宅基地的流转活跃[10]，形成了自发的宅基地隐形市场。2004年某省农村宅基地专题调研结果显示，仅省会城市每年非法买卖宅基地约有1万余户，买卖宅基地面积4 000余亩。某城郊区212个行政村几乎每年都有村组干部出售宅基地的案件发生[11]。尤其是在城乡结合部的城郊地区，农民宅基地私下流转比例已经达到10%——15%左右，有的地方甚至达到40%以上[12]。《物权法》、《土地管理法》并没有明确禁止宅基地上房屋的买卖交易，但国务院和国土资源部规定不允许城乡居民之间宅基地住宅交易，而且一旦这种交易发生纠纷，人民法院则往往会以宅基地买卖违法为由宣告合同无效，如2006年北京宋庄画家村诉案①的无效判决。

城乡之间之所以发生大量的“小产权房”买卖交易，归因于限制宅基地使用权的流转。所谓“小产权房”，是指城镇居民所购买的农民的住宅，或者是购买农村宅基地而自行建造的房屋。依据《宪法》第10条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”，但实践中存在未经国家征收的农村宅基地转为城市建设用地，如建造商品房出售。宅基地使用权转为国有建设用地必须是基于公共利益的需要由政府征收，否则有违“全部城市土地为国有土地”的宪法规定。《土地管理法》也有类似的规定，该法第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”。严格的农地用途限制，农地被征收是农村宅基地转为国有土地的唯一合法形式。“小产权房”不受法律保护，无法取得合法的、完整意义的财产权。国务院办公厅和国土资源部屡次发出通知、规定，实施严格的“小产权房”限制和取缔政策，严禁“小产权房”建设，严禁城市居民购买“小产权房”。但是，法律禁止宅基地使用权转让的结果，就是一些地方将“小产权房”作为违章建筑拆除、没收、断水断电等，引发了各种冲突和纠纷。

（三）政府职能的重新定位：自愿、有偿方式推进农村“公共利益”

近年来，政府对严格限制农村集体土地使用权流转的制度进行了反思和调整，政府注意到必要的职能转换，就是要使农民分享土地财产收益，引导农民参与集体建设用地的开发、复垦。如中共中央十七届三中全会提出，“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”。2008年国土资源部下发《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》，鼓励农民对其占用的农村集体建设用地复垦开发，保证农用地不减少的情况下，增加城市建设用地转用指标。2008年12月《重庆农村土地交易管理暂行办法》，重庆农村土地交易所的建立，在城乡统筹背景下行使宅基地使用权创立了新的制度平台[13]。2011年国土资源部持续推进部省联动，成都统筹城乡农村土地管理制度改革深入展开，重庆地票交易试点取得重要进展，批准了北京和上海利用集体土地建设租赁[14]。所谓地票，就是一种建设用地指标，其基本原理是把农村废弃、闲置的建设用地复垦为耕地，形成的指标在留足农村发展空间后，将多余指标交易后拿到城市使用，实现城乡建设用地的统筹、合理利用。这样一来，农村建设用地减少，城镇建设用地增加，城乡建设用地总量维持不变。这种建设用地指标需要通过在农村土地交易所公开交易来完成。住房国土资源部部长、党组书记、国家土地总督察徐绍史在第5次部长办公会议上，强调要立足新制度供给，深化国土资源改革，“因地施策扩大一批试点成果”，在相似的地方扩大试点，包括成都统筹城乡土地管理制度改革和重庆地票交易[15]。此外，以宅基地换房以改变农村集体土地的配置方式，使宅基地使用权由原来的行政配置变为市场配置，如温州模式、苏州模式、天津模式、成都模式等宅基地使用权流转制度的创新。

地票交易、宅基地置换等制度体现了政府刚性管控职能的弱化、放松，由于涉及土地稀缺资源的利用又离不开政府基于公共利益考量进行的适度制约，此种制约已不是严格的限制流转或者刚性的强力干预，而是提供给农民宅基地流转的自主选择权，强调尊重农民的意愿，禁止用强制的手段或变相强制来达到宅基地转用、流转的目的。政府职能的重新定位的具体要求，体现在两个方面：

第一，制约的目的应当基于公共利益的考量。“公共利益”是《宪法》第13条是国家征收公民私有财产的法律依据。对于国有土地，《土地管理法》第58条将收回国有土地使用的法定事由明确为：“为公共利益需要使用土地”、“为实施城市规划进行旧城区改造”等。对于农村集体土地，《土地管理法》没有直接将“公共利益”作为乡村建设用地规划而涉及农用地转用的事由，其第59条规定，“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划”，“村庄和集镇规划”、“乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划”是政府农用地转用审批的条件。2007年《物权法》第42条将“公共利益”作为国家征收集体所有的土地和单位、个人的住房及其他不动产的法定事由予以明确。因而《土地管理法》中的“村庄和集镇规划”、“乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划”应当被认为是《物权法》中“公共利益”的具体化。这样，政府在宅基地使用权方面的职能是确定的，即政府享有对农村宅基地的规划权、审批权和监督权，不得随意突破法律对政府土地管理职权的限定。推进农村“公共利益”是政府基本的职能目标，此种“公共利益”的职能就是政府制定统一的城镇规划，行使村庄的建设规划权，农民宅基地的占有、使用、收益都必须在规划制约下进行，政府有权对农民宅基地使用权流转进行规范、监督。

第二，推进“公共利益”的手段是非强制性的。法律规定的限制宅基地流转的正当理由是“公共利益”，即政府推进和执行土地利用总体规划、土地用途管制和法律、法规、规章及其他有关规定的具体措施过程中，尽量少运用直接或间接的强制手段迫使农民被动接受的方法，由于缺乏立法控制，非强制的手段在实践中鲜有实效性。比如在宅基地置换中有以下不足：一是宅基地征收的补偿标准缺乏法律依据，《土地管理法》规定了征地补偿的标准的确定参照耕地补偿费和安置补偿费的标准，将该标准的设定权交由省、自治区、直辖市，政府在补偿关系中获得了更多的标准设定权、裁量权，具有单方性、强制性，农民参与议价、协商的权利被忽视；二是宅基地复垦未体现自愿性。根据“城乡建设用地增减挂钩”的意图，是政府通过宅基地复垦增加建设用地指标，应当是鼓励和引导，在平等协商基础上，以自愿、有偿方式将农民宅基地回收，但实践中却出现了强制农民“被上楼”的现象。在宅基地使用权限制流转中，尽管政府通过一系列的制度创新，如宅基地换房、地票市场等方式，但如果不正确解释“公共利益”的含义，不运用非强制的手段，政府职能的弱化依旧是不完整的。因而宅基地使用权的流转，必须使政府职能严格落实农村“公共利益”的层面，才能更加有序地推进。

注释：

① 马海涛原系北京市通州区宋庄镇辛店村农民，李玉兰系城镇居民，户籍地为河北省邯郸市。2002年7月1日，马海涛与李玉兰签订《买卖房协议书》，将诉争房屋及院落以45万元的价格卖给李玉兰。2006年2月，马海涛夫妇要求确认购买合同无效。北京通州区法院一审认为，李玉兰系城镇居民，依法不得购买农村集体经济组织成员的住房，原被告之间的买卖宅基地房屋的合同无效，判决李玉兰将诉争房屋及院落腾退给马海涛。载李芹.北京画家村宋庄房讼案终审有果[N].人民法院报，2007—12—18（004）.

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