从一则案例引发对“风险”的再思考

程炜杰

一、案情介绍

某年3月，我国某企业（简称出口商B）与西班牙一公司（简称进口商F）订立了出口2000公吨货物的贸易合同，贸易条件为FOB，信用证付款。4月5日，出口商B收到信用证。信用证中要求海运提单的“托运人”一栏内填写进口商F公司的名称。4月15日，出口商B将该批货物交付某船公司的D轮承运。货物装船后，外代公司根据船公司的授权向出口商B签发了已装船的清洁提单，并在提单托运人栏内填写了进口商F公司的名称，收货人栏填写“TO ORDER（凭指示）”。

出口商B取得提单后，在该提单上背书向银行办理结汇。但银行以提单的第一背书人（出口商B）与托运人栏内的记载（进口商F）不符为由拒绝接受该提单，不予结汇。因此，出口商B无法获得货款。

在此之后，出口商又得知：载货船舶抵达目的港后，迟迟不见提单持有人前往码头提货。当地港务局又不允许该批货物进入码头仓库。于是船公司根据提单托运人（进口商F）的指示，将该批货物在无正本提单的情况下，直接交给了收货人。

后来，出口商多次向进口商要求直接支付货款，终无结果。无奈，出口商B持正本提单向船公司和外代公司以无单放货为由，要求他们承担损害赔偿责任。船公司和外代公司则坚持，出口商B虽然持有正本提单，但该提单为指示提单，其托运人为进口商F,而非出口商B；同时，该提单未经托运人F公司背书，出口商B不能证明其具有该提单合法当事人的地位，因此B与船公司和外代公司不存在权利义务关系，所以，出口商B不能向船公司和外代公司主张权利。

二、案例引发的思考

（一）对托运人含义的辨析

在提单中， 托运人（SHIPPER）作为物权转让的主要当事人，其地位和作用极其重要。《海牙规则》及其修订《海牙-维斯比规则》中并没有给“托运人”下定义，但由于它们规定承运人是指和托运人签订运输合同的人，因此也可以理解为公约认为托运人是指和承运人签订运输合同的人。

《汉堡规则》（1978年）中认为“承运人是指其本人或以其名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人。”同时，又对托运人做出以下定义： “托运人”是指其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人或指其本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何人。”而此规则的第14条对签发提单的描述为：“当承运人或实际承运人接管货物时，应托运人要求，承运人必须给托运人签发提单。”

我国《海商法》（1992年）第42条第（三）款规定：“本章下列用语的含义：……（三）“托运人”，是指：1.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”

根据以上海运规则不难看出，对“托运人”的理解通常分为两类：其一为与承运人签订运输协议的人；其二则为将货物实际交给承运人的人。在贸易实践中，通常是由卖方或其代理人将货物交给承运人，但与承运人签订运输协议的当事人则视贸易术语而定。以最常用的三个贸易术语为例，CIF和CFR由卖方租船订舱、签订运输合同、支付运费，“托运人”即为卖方，并且并不与实际交货方冲突。但在FOB贸易术语下，对“托运人”的两种定义存在差异性。从实际交货的角度来看，卖方为托运人；但从签订运输合同的角度则为买方。也就是说，FOB术语下海运提单上的“托运人”记载为卖方或买方均符合《汉堡规则》及我国《海商法》的规定，并且《UCP600》并不排斥由受益人以外的当事人作为运输单据的托运人。

（二）对提单抬头及背书的理解

在实际的贸易业务中，提单的托运人通常为卖方，而收货人的填写方法则不同，并由此构成了不同的抬头。收货人如果填写具体某企业的名称及地址并有限制性语言，如“ABC CO. ONLY”,则只能由指定的公司提货并不能转让，这种提单虽免去了丢失单据带来的风险，但因为很多国家规定此种情况下收货人无需凭正本提单即可提货，故对卖方而言难以通过控制提单来控制货权。收货人位置为空白或者“TO BEARER/HOLDER（货交提单持有人）”即为不记名提单，直接交付转让，但遗失之后的安全性较差。最常用的收货人写法为指示性抬头，即“TO THE ORDERD OF ……”或 “TO …… OR ORDER” （凭××指示），此类提单能够在一定程度上兼顾安全性和流通性，所以被广泛应用，尤其是“TO ORDER”的提法，实为 “TO THE ORDER OF SHIPPER（凭托运人指示）” 的简写，被称为“空白抬头提单”。

指示提单在交单和转让时需要在提单背面背书(ENDORSEMENT),但第一背书人则要结合SHIPPER 和CONSIGNEE的内容视情况而定。在使用信用证结算方式时，由于收货人的凭指示方不同，其第一背书人也就各异，主要有三种情况：

一是受益人向银行交单时并不需背书，这是在信用证的使用中特有的抬头写法，因为银行在受益人相符交单时应承担第一性付款责任，为了避免议付后进口方拒不付款赎单使银行受损，开证行往往要求以凭本银行指示的提单抬头形式来保全自己对货权的控制，此情况对受益人并无太大风险。二是货物到目的港后，承运人将货物释放给何方要听从开证申请人的指示，这样就使受益人陷入无法控制货权的窘境，要向银行提交相符单据，还需要开证申请人作为第一背书人来签字，出口商的收款明显受制于进口方，无法充分利用信用证的银行信用，风险很大，应尽量避免。三是我们在实际业务中常见的写法，受益人向银行交单议付时即作为第一背书人进行背书，能够有效控制货权。

（三）进口方要求的合理性及承运人责任

在FOB贸易术语下，进口商作为与承运人签订运输合同的当事人，就会成为合法的“托运人”。有时进口商就会利用FOB术语下自身的合法“托运人”地位给出口方设下陷阱，为其欺诈行为提供便捷路径。当然，有时也是基于进口商的合理考虑，往往涉及中间商转售商品，中间商要继续获得转售收益，自然想切断买卖双方的信息互通，多使用可转让信用证或背对背信用证。比如，在可转让信用证中要求转让行通知第二受益人时隐藏开证申请人的信息，“用第一受益人的名称替换原证中的开证申请人名称”，以免出口商获知进口商的详细信息；又如，第二受益人的交单须经转让行，并且在必要时由第一受益人更换单据中的发票、汇票；对无法更换的单据往往要求签发“第三方单据”，如本案中的B/L，要求托运人位置不出现出口商名称，而是以进口商名称替代，以免进口商获知出口商的详细信息。此类做法在贸易实践中都是较为常见的。

本案中，货物到港后，迟迟不见提单持有人前往码头提货，当地港务当局又不允许该批货物进入码头仓库，在这种情况下，承运人无奈只好听从SHIPPER（托运人）的指示放货，看似顺理成章，但却值得考量。货到目的港后承运人应通知收货人换单取货，在暂时无人凭正本提单要求货权时，承运人应暂时保管货物，将货物存放在码头仓库；如若港口当地没有卸货场所或当局不准在码头库存货物时，承运人可在附近其它港口或场所处理货物。如果收货人迟迟不提货，由此产生的风险、费用会由前来提货的人依法承担。在暂时无人提货的情况下，如果承运人凭主观臆断，将货物交付给非正本提单持有人，则应承担由此产生的损失责任。

三、几点启示

在实际工作中，我们应正确面对并争取合理处理这样的问题，减少出口商不必要的损失，提高业务水平。

如果进口商来证要求海运提单的“托运人”一栏内填写进口的名称，出口商在收到信用证时就应尽量要求修改，将该条款删除。但因为修改信用证要增加费用开支并有可能延误装期，如果出于维护客户、减少费用和保障中间商利益的考虑，也可以接受，但提单抬头应特别注意，不能简单空白抬头即“TO ORDER（凭指示）”,而应如前所述填写“TO ORDER OF …… BANK（凭××银行指示）”或“TO ORDER OF BENEFICIARY（凭受益人指示）”,这样可以有效控制货权。

如果以上条件都不能变化，而出口商基于多方面考虑接受进口商的要求，则应确保进口商承诺一旦出口商取得提单后，进口商有义务立即前来在该提单上做出第一次背书，并在背书后立即将提单交给出口商，这样能够避免如案例中所述的出口商交单被拒的情况。同时出口商在办理交货前应取得进口商的授权委托书，以便使承运人明确进口商是托运人而出口商是其受托人。同时，在使用FOB贸易术语中，出口商还存在其他诸多风险，应处处防范。

第一，尽量保障船货衔接。因为FOB由进口商租船订舱、签订运输合同，在销售合同中应规定进口商派船时间，避免出口商备妥货物却迟迟无法装运的情况。如在合同或信用证中规定“买方需于装货期前10天将订舱信息告知卖方”或“卖方应于收到派船通知之日起1个月内完成装运”等，也可以明确买方延期派船应承担的责任。

第二，明确保险公司的责任起迄，以免陷入保险盲区。FOB术语下国际运输保险同样由进口商办理，虽然按照我国保险条款或伦敦货协保险条款，海运保险中的基本险都适用“仓至仓条款”，但在FOB/CFR贸易术语下，并不能完全实现，实为“港至仓条款”，在出口国“仓至港”运输过程中的风险无法通过国际海运保险转嫁给保险公司，出口商需根据情况另行购买国内运输险。在贸易实践中，很多企业为了降低出口成本而不再单独买保险，这需要根据货物所在地、货物特性、气候状况等多方面因素综合考虑，不能简单考虑费用因素。

第三，在使用FOB贸易术语时，特别要注意运输方式的选择。对运输方式的选择并非是出于对运输过程风险的考虑，而是运输单据的特性以及相应的进口方提货凭证。在所有的运输单据中，海运提单和可转让的多式联运单据被认为是物权凭证，进口方需凭正本提单提货，这样对卖方而言可以有效控制货权并在一定程度上保障货款的安全。其他诸如航空运单、铁路联运运单等都无物权凭证功能，买方仅需凭到货通知和本公司的身份证明即可提货，对出口方的威胁不言而喻。特别是对进口方指定货代的情况更应该提高警惕，出口商应对该指定的境外货代进行严格的资格审查，避免出现违规操作、无单放货、钱货两空的情况。

第四，合理谨慎选择支付方式。FOB本身对出口商控制货权的风险较大，应尽量控制结算风险，避免使用诸如后T/T、托收等支付方式。业界普遍认为较安全的是信用证结算方式，但在银行信用的光环下也存在严格的前提条件。根据《UCP600》规定，“Credit means any arrangement, however named or described, that is irrevocable and thereby constitutes a definite undertaking of the issuing bank to honor a complying presentation.”（信用证是一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排都构成开证行对相符交单予以兑付的确定承诺。）很明显，想要充分利用信用证的银行信用，出口商应保证单据的严格一致，本案例中出现的问题就是没有认真审核信用证条款，没有对“托运人”的特别要求提高警惕，导致最后交单不符。相比之下，更应争取使用前T/T的结算方式以保证收款安全。

第五，关注内外政策，减少贸易损失。FOB贸易术语下，要特别注意对货权的控制，还要关注目的国国家政策和海关制度，以免造成无谓损失。如在本案中，“当地港务局不允许该批货物进入码头仓库”，导致船公司在无正本提单的情况下放货。再如，美国等一些国家的法律认为“记名提单”不是物权凭证，收货人也无需凭正本提单提货等，都严重威胁到出口商的利益。特别是在买卖双方存在合同纠纷而买方拒不付款赎单时，货物到港无人提货，会因保管不善而致货物受损，也会产生仓储费、滞报金等额外费用，甚至被海关拍卖或直接充公，此时卖方在处理索赔理赔事宜的同时更应该明确货物下落并妥善处理。

参考文献：

[1] 黎孝先，《国际贸易实务（第三版）》，对外经济贸易大学出版社，2000.

[2] 吴百福，《进出口贸易实务教程》，上海人民出版社，2000.

[3]《跟单信用证统一惯例》，国际商会第600号出版物，2007.

[4]《国际贸易术语解释通则2010》，国际商会，2011.