董事会法律地位与职能的完善

明月

摘要：董事会的核心职能是监督公司的发展战略的实施，考核并激励高层管理人员。随着市场经济的深入发展，还需要董事会能够判断并控制各类经营风险。在所有权与经营权分离的前提下，公司治理要求保障董事会的独立性地位，保证董事会不被内部人控制；同时，还要防止董事会过多地干预企业的日常经营。法律对于董事、监事、高级管理层的约束规定不能有效解决公司运营中面临的实际问题，如何控制和监督管理人员的行为，成为公司治理的主要课题。

关键词：公司治理 董事 高级管理层 约束机制 鼓励机制

中图分类号：D922.292文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）11-061-02

公司制企业，是企业制度适应经济发展、社会和技术进步的结果。在最简单的公司制企业中，公司由三类不同的利益主体组成：股东、公司管理者或经营者、劳动者。有限公司制度的优点：一是股东的有限责任，股东的个人财产与企业财产分离，在一定程度上降低和分散了风险；二是公司的稳定性，只要公司经营合理、合法，专业化的企业经营者的加入有利于公司的发展；三是融资便利，有利于吸收社会闲散资金，规模经营具有可能性。现代公司呈现出股权结构分散化、所有权与经营权分离等主要特征，公司在运行中，因为管理者人为因素的影响，可能产生侵害股东权益或其他利益相关人权益的事情。公司治理的主要问题是如何维护投资者的正当权益，保护以股东为主体的各利害相关者的利益。公司治理应当以健全的董事会制度为前提。因委托—代理而产生的公司治理的实质在于股东等治理主体对公司经营者的监督与制衡，以解决因信息的不对称而产生的逆向选择和道德风险问题。

一、董事会在公司治理中的地位和作用

董事会在公司治理中发挥着根本性作用。法律制度赋予董事对公司的委托托管责任，董事会承担着聘用与解雇高级管理层和监督重大经营决策的责任。{1}

围绕着控制和监督经理人员行为以保护股东利益，西方学者对此有三种理解：股东、董事和经理关系论；控制经营管理者论；对经营者激励论。{2}从保护包括股东在内的公司利益相关者利益这一主题，西方学者对公司治理的内涵有四种理解：控制所有者、董事和经理论；利益相关者控制经营管理者论；管理人员对利益相关者责任论；利益相关者相互制衡论。{2}

董事会发挥其作用和履行其责任面临着两大障碍。首先是道德风险问题。董事是否有足够动机和动力促进企业价值最大化，因此对董事的激励机制和约束机制的合理设计是董事会正常发挥作用所需解决的紧迫问题。其次是董事会如何获得有效和全面的信息的问题。董事会作出决策的信息来源主要是由管理层提供的，管理层可能会对董事会隐瞒、歪曲和误导信息，也可能诚实提供的信息不是董事会决策所必需的信息，进而影响董事会的有效决策。

从公司法的角度明确规定了：董事的谨慎义务和勤勉义务；股东直接诉讼和股东代位诉讼。从理论上来讲，公司治理的目标：股东利益的最大化；保证公司决策的科学化，从而保证公司各方面的利益相关者利益最大化。利益相关者的相互制衡，只是保证公司科学决策的方式和途径。董事会的独立性不断增强，根源于公司外部的压力，特别是来自大投资者的压力。

公司法中明确规定公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司作为重要的市场主体，对维护市场经济秩序的稳定，社会经济的发展起着不可忽视的作用，公司是以营利为目的的企业法人，追求公司利益最大化，也就使股东利益最大化得到满足。在追求公司利益最大化的同时，也需要考虑到其他相关主体的利益。

二、董事会与相关主体的法律关系

根据公司的营利性目的和公司应当承担社会责任的性质，公司在运行过程中涉及到的相关主体涉及的范围，包括股东、债权人、雇员、顾客、政府等在内的广大公司利益相关者。这些利益相关者也是因为经营者或董事会的决议或经营行为而影响到自身利益。公司治理要求保证各利害相关者作为平等的权利主体享受平等待遇。

股东作为公司的出资人，公司成立后，由全体股东组成股东会，股东会是公司的权力机构，依照公司法行使其职权。为保护股东权益，进行有效的监督，关系到公司的生存与发展相关联的重大事项由股东作出决定。为保证股东大会的权威性、真實性和有效性，公司应鼓励股东参加股东大会，并为此提供便利的条件。

其他主体，我们可以称之为股东之外的相关利益者。所谓企业的非股东利益相关者，为企业的利益相关者之构成部分，系指在股东之外，受企业决策与行为现实的和潜在的、直接的和间接的影响的一切人。{3}所谓的公司利害关系人就是对企业产生影响的、或者受企业行为影响的任何团体和个人。{4}由于公司是一种社会存在，它的存在、经营和发展必然会受到各种社会力量（包括股东、债权人、职工、政府、消费者、供应商以及其他利害相关者的利益）的影响，从而在治理结构中必须考虑股东以外的其他利害相关者的利益和要求。{4}

公司社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东营利或赚钱作为唯一的存在目的，而应当同时增进公司自身利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括消费者利益、中小竞争者利益、环境利益、社会弱者利益以及整个社会公共利益等内容。反垄断法、产品责任法、消费者权益保护法、污染防治法和资源保护法等法律以及公司法中的相关规定直接体现了这些内容。{5}在公司治理结构中，公司社会责任和公司利害关系人保护是同一性质的问题，但侧重点不同，公司社会责任所强调的中心在于公司所应承担责任的方式；而公司利害关系人理论所强调的中心在于公司所承担社会责任的客体对象。{6}

三、董事会职能的实施

公司相关利益者的保护是公司治理的一个主要问题。完善公司治理结构分为两个方面。一是内部监控机制的完善，公司治理结构合理化，决策的科学化。公司的有效运行和决策科学需要通过股东大会、董事会和监事会发挥作用的内部监控机制。二是外部治理机制的协调。这需要一系列通过证券市场、产品市场和经理市场来发挥作用，如公司法、证券法、信息披露、会计准则、社会审计和社会舆论等。

公司相关利益者的保护与董事会和经理层等主体的行为密不可分。本文主要从董事会与经理层之间的职权和责任的范围来进行讨论。大多数机构投资者不想担任董事和在公司治理中发挥直接作用，他们更愿意通过董事会来行使权力。

董事治理公司的权力来自公司法的规定。法律对于董事会职能的定义非常含糊和宽泛。公司的章程和公司的规章制度会对董事的权力以及经理层的权力进行进一步明确，但是经济的发展和公司经营的多元化与复杂性会影响董事会权力的行使，因此，对于董事会应有更加明确的授权和界定。公司法中的任意性规范与强制性规范结合，虽然增强了董事会的治理能力，但法律框架实际上只为董事会提供了进行治理的合法性，董事会的实际权力取决于它与高级管理层之间的关系，因为董事一般是兼职的，不参与日常经营管理的，而经理层是全职的，经理层的了解比董事多，董事对公司信息的掌握更多或主要是来自经理层的报告。董事会应确保公司管理者和雇员的行为符合法律规定和伦理要求，保证公司建立正确的信息、控制和审计制度，从而能使董事会和高级管理层知道企业是否实现了它的经营目标。

董事会成员的确定：董事会一般规模不宜过大，内部成员不宜过多。根据董事会成员来自管理层和其他领域，分为内部董事和外部董事。董事会只应有3名内部董事：CEO（首席执行官）、COO（首席运营官）和CFO（首席财务官）。{7}

外部董事监督管理层，这些外部董事与公司内部没有利益关系、有能力、有道德、有自己的见解、能为CEO提供咨询和支持。由外部董事主持和召集会议，提出建议和意见，防范危机，充分参与公司的长期计划。明确董事会的职能，与公司日常业务的管理区分开。董事会定期地正式考核董事，董事的部分报酬与业绩挂钩，限制不称职的董事再次参加竞选。

外部董事和CEO必须重新界定他们之间的关系。CEO必须明确董事会的权力和责任，外部董事必须认识并尊重对管理层加以监督和实际管理公司两者之间的界限。确保管理层负责管理、董事会负责审批。强化董事会提供咨询和监督公司业绩的能力。限制董事会的内部人数量、控制董事会的规模、增加和转变董事会的职能并寻找独立董事。由审计委员会而非CEO确定负责公司审计事务的会计师事务所。避免盲目干预公司管理，为公司战略方向出谋划策。

四、侵害公司利益或公司利益相关人的责任承担

公司应对包括公司债权人在内的社会公众承担社会责任，尽管这些责任并未在公司法中明确规定成为公司的法定义务，但应当成为公司管理人恪守的职业道德。

目前我国公司法规定了公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，损害公司利益的应当承担赔偿责任。法律也明确规定了股东直接诉讼制度和股东代位诉讼制度，以保护股东和公司的合法权益不受损害。

为了维护债权人的利益，禁止内部人交易和滥用权利进行自我交易。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。对主要债权人，可以通过债权转股权以及其他合理的方法赋予其适当的控制权，激励其为公司长期业绩目标努力。

为了保护中小股东和其他利害相关者的利益，应在法律上明确职工和中小股东等代表的董事地位。赋予中小股东股东大会召集请求权和召集权。为了保护董事会的独立性，董事会成员中应吸收适当数量的独立董事，并明确独立董事在董事会中的地位和作用。为了更明确董事的具体责任，建议董事会实行分工负责制。

雇员应在公司治理中享有充分的权利，职工工会、职工代表大会应拥有参与公司重大决策的权利。公司应积极推进公司经济民主，强化公司对劳动者的社会责任，以法律和制度的手段维护职工合法权益。切实保障劳动合同法的实施，以保护劳动者的权益。

公司应及时进行信息披露制度，使公司的客户、供应商等利害相关者对公司的重大決策享有知情权，以及表达自身意愿的权利。当利害关系人的合法权益受到侵害时，公司治理制度应有充分的机制保证利害关系人的求偿权。

五、结语

授权董事会独立性地位的一种途径就是董事会主席职务由CEO以外的人（代表公司所有者的人）担任。对于董事会成员应该实行正确的激励机制，以使董事的利益和他们所代表的人（股东和公司中的其他利益相关者）的利益相一致，如要求董事持有公司股票。同时严格董事的约束机制，使董事行使权利合法化、合理化。

注释：

{1}Robert Gertner，Steven N.Kaplan[M].The Value-Maximizing Board， WorkingPaper，University of Chicago，1996.

{2}李维安.公司治理学[M].高等教育出版社，2009.

{3}李昌麒.经济法学[M].法律出版社，2011.

{4}高程德.现代公司理论[M].北京大学出版社，2000.

{5}孙幼金.机构投资者社会责任刍议[N].证券市场导报，2001-03-05.

{6}赵万一.公司治理法律问题研究[M].法律出版社，2004.

{7}Walter J Salmon. Corporate Governance[J].Harvard Business Review on Corporate Governace，1993（1）.

（作者单位：沈阳师范大学国际商学院 辽宁沈阳 110034）

（责编：若佳）