中国企业境外并购国家安全审查法律障碍分析

摘要：在后经济危机的大背景下，中国企业尤其是国企在境外进行并购时，遇到国外基于国家安全审查而受到限制。本文对国家安全的概念进行界定，并且对发达国家的国家安全审查制度的进行介绍和比较。国家安全审查成为我国企业境外并购的主要法律障碍，而我国对此障碍的相关立法存在不足。因此本文提出促进并购主体多元化；调整并购领域使其非敏感化；强化双边谈判扩大双边投资协定覆盖的范围；完善符合海外并购要求的法律体系；完善社会中介服务体系等法律建议。

关键词：境外并购中国企业国家安全审查法律障碍

一、国家安全审查界定

国家安全是一个国家的最高利益，是国际投资中国民待遇原则的例外。国家安全审查是旨在保护国防、关系国民经济命脉的产业和关键性领域不受外资的控制和威胁，由国家相关部门对境外并购进行检查审批的活动。

要对国家安全审查进行清晰地界定，还需厘清国家安全、国家经济安全和产业安全的关系。威胁和伤害某一产业安全的并购不一定会威胁整个经济的安全，保护经济安全并不要求保护所有产业的安全，而只是对那些关系到国民经济命脉的重要产业进行保护。另外，影响经济安全的并购不一定对国家安全构成威胁或伤害。同时并购可能控制一些战略性的关键产业，但可能在国防上仍是安全的。

二、我国企业境外并购遭遇国家安全审查的现状及立法缺失

（一）我国企业境外并购遭遇国家安全审查的现状

我国企业境外并购中的主力军为国有企业，国有企业本身具有很强的竞争能力，资金雄厚，更容易获得政府的优惠政策和制度便利，但是在涉及国家安全、稀缺资源、核心技术时容易遭到“国有背景”的质疑。

中国企业在国外投资受挫的案例接连发生，昭示着国家安全审查制度已经成为我国企业境外并购的主要法律障碍。

（二）我国应对国家安全审查制度的立法缺失

1.我国还没有形成专门的境外并购投资法体系。现在并购逐渐成为我国经济领域的资本运作方式，我国立法部门已经出台了针对我国企业海外并购一些法规政策，但这些法律规范大多局限于规范企业境外并购行为，而没有很好应对国外国家安全审查制度阻挠我国企业海外并购的现实。同时没有专门针对企业海外并购的基本法律，这就使得我国企业的海外并购始终处于一定的法律风险之中。

2.国内立法对境外投资主体规定过于狭窄。目前，国内立法中的投资主体是指在工商行政管理机关注册的具有法人资格的，经国家批准具有对外经营权的企业或其他经济组织。这就将作为自然人的公民排除在海外投资主体之外，而且对一些法人组织尤其是民营企业法人规定了诸多限制条件。而一般的国际立法中，对投资主体上的规定都没有如此限制，一般是指具有缔约国任何一方国籍的自然人和依据缔约任何一方法律成立并在其境内设立公司总部的各种经济主体或法人。

3.至今尚未正式制定和实施对外投资保证制度。我国不仅没有专门的《海外投资法》和《海外投资保险法》，而且连正式的官方性质的专门海外投资保险机构也没有设立。中国企业一旦遭受到政治风险，则难以得到全面有效的风险保障。

三、应对外国国家安全审查制度的法律建议

顺应社会经济发展趋势把握境外并购机遇，并化解外国国家安全审查的风险，是当今亟需解决的问题。

（一）促进并购主体多元化

鉴于现阶段国外对我国进行境外并购的企业具有“国有”身份的疑虑，为了降低安全审查的风险，首先，我国应通过相关法规和政策鼓励国内民企参与并购；其次，以减少国外对国家安全的疑虑和对并购行动的干预；再次，组织由大型国企和民企采用股份制组成的联合并购集团。

（二）调整并购领域使其非敏感化

目前，我国企业在美并购主要集中在两个领域，一是资源类；二是科技类这些行业都对其国家战略有不小影响。所以今后我国政府应制定相应的法规和规定鼓励汽车、家电、零售、服务等较不敏感领域的境外并购，跨国并购安全审查带来的困扰。

（三）强化双边谈判扩大双边投资协定覆盖的范围

从执行的实际效果来看，双边投资协定是目前国际投资法领域中最好的一种，各个投资大国对此都给予了高度重视。我国可对现有的投资协定进行理顺，同时也对一些协定的条款进行修订，为我国企业境外并购提供有利条件。

（四）完善符合海外并购要求的法律体系

目前我国为稳健地推进海外并购，应加快以《对外投资法》为核心，以《对外投资监管法》、《对外投资保险法》、《对外投资国有资产管理法》和《对外投资外汇管理法》等为重点的海外并购法律体系的建设，尽快改变我国企业从事境外并购无法可依的局面 。使得中国企业境外并购遇到国家安全审查时能有相关立法上的扶持。

（五）完善社会中介服务体系

我国应从立法上鼓励金融、法律、会计、咨询等市场化中介组织的设立，从而为企业海外并购提供规范的相关中介服务。政府或者驻外机构也可以利用各种资源条件，为国内企业海外并购搭建信息化平台。

参考文献：

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[3]陈南英.外资并购中的国家安全审查制度（A）.《中国并购法报告2008年卷》IC[C].北京：法律出版社，63—80；

作者简介：平云婷（1988—），女，辽宁抚顺人，满族。北京交通大学法学院11级经济法硕士研究生，主要从事经济法方向研究