执行“竞业限制”风险提示

李婷

竞业限制，对于企业以及人力资源管理者来讲，早已不是陌生词。自《劳动合同法》实施以来，竞业限制已经揭去了它朦胧的面纱，对其相关的规定在法律层面上也有了较为清晰的指引。但是，现行的法律法规只在整体上对竞业限制进行了把握与限定，在实际操作过程中仍有很多细节需要通过劳资双方自由协商来实现。

一个完善的竞业限制管理制度，一份高质量的竞业限制协议，不仅能够为建立规范、和谐的用工机制提供有力支撑，还能有效降低劳动争议频发的风险。如何设置行之有效的制度体系，维护企业和员工的合法权益，避免重点人才、关键岗位员工流失后给企业带来的经济损失和风险，是每一个企业都应当关注的关键问题。

【案例】

2007年7月1日，A公司与张某签订了《竞业禁止协议书》，约定张某在职期间及离职后24个月的竞业禁止事项，公司每年补偿张某5000元，补偿金的支付方式为竞业禁止期满后一次性发放。如张某违反竞业禁止协议书，则应支付公司违约金10000元。张某在职期间月工资为20000元。

2009年12月1日，张某离职后第二天就注册了与A公司有业务竞争的公司，2010年2月被A公司发现并提起劳动仲裁，要求张某赔偿经济损失100万元，但至提起仲裁时，A公司也未向张某支付竞业禁止经济补偿。

【案件点评】

本案涉及三个问题：第一，竞业限制补偿金的支付方式。第二，竞业限制补偿金的支付标准。第三，若用人单位未支付补偿金，竞业限制协议是否有效。

竞业限制经济补偿金的支付方式

《劳动合同法》第二十三条明确规定了竞业限制经济补偿金的支付期限，具有强行法的性质。出于对保护劳动者权益的考虑，用人单位应依法在解除劳动合同后、竞业限制期满前支付竞业限制补偿金，否则视为约定无效。本案中，A公司在与张某签订的《竞业禁止协议书》中，约定经济补偿金的支付期限为“竞业禁止期满后”，该约定显然不符合《劳动合同法》的规定，故此，该约定应为无效，A公司依然应依法在竞业限制期内支付经济补偿金。

竞业限制经济补偿的支付标准

有关竞业限制经济补偿金的标准，《劳动合同法》并没有明确规定统一的标准。尽管某些省市通过地方性法规对其进行了一定规定，但规定各有不同：

《北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十九条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，经济补偿可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%支付补偿费。《中关村科技园条例》第四十四条规定，用人单位向负有竞业限制义务的员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。

《上海高院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十三条规定，劳资双方就补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付。

《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，用人单位支付劳动者的竞业限制年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。

《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定，竞业限制年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。

虽然上述地方法规为竞业限制经济补偿金标准提供了一定的依据，但是由于地方法规的空间效力，使其只适用于辖区范围内，对于辖区以外的省市不具有法律上的约束力。而实际中，大部分省市因为没有经济补偿方面的立法规定，劳资双方更多依赖的是自由约定，这也为司法实践中的具体操作造成了很大障碍。而前不久备受社会各界关注的《劳动合同法司法解释（四）》的第十二条对竞业限制补偿底线做出了明确规定，要求经济补偿数额不得低于劳动合同履行地上年度当地最低工资标准。

用人单位未支付补偿金，竞业限制协议是否有效

用人单位不按约定支付经济补偿，自然属于违约行为。但是，用人单位的违约行为是否导致竞业限制协议的无效呢？劳动者是否还需要履行竞业限制义务呢？

首先，从基本法律理念上来说，经济补偿是劳动者履行竞业限制义务的等价补偿，是用人单位履行其合同义务的一种表现形式，任何时候权利和义务都是相辅相成、不可分割的。用人单位未支付经济补偿而要求劳动者履行竞业限制义务必然得不到法律支持的，因此，如果用人单位不支付或者没有正当理由拖欠经济补偿，应当认定竞业限制对于劳动者的约束是无效的，劳动者就不再承担相应的义务了。

其次，从法律规定上说，《劳动合同法》并没有对此种情况进行明确的规定，只有一些地方法规、规范性文件根据各地的不同情况做出了一些规定：

《上海高院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十三规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽然约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。

《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

《宁波市企业技术秘密保护条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止。

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

在国家法律层面没有统一的规定时，各地区仍要依据各地已出台的规定进行具体操作。

【案例】

2005年3月，李某入职某自动化公司并担任该公司销售部经理，2010年与公司签订无固定期限劳动合同，并签订竞业限制协议作为劳动合同附件。协议约定：合同解除或者终止后2年内，李某不得到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己生产经营同类产品、从事同类业务。单位将自李某离职之日起每月支付竞业限制补偿金3000元。

2011年11月，因公司对李某的处罚导致双方产生冲突，双方于2012年1月解除了劳动合同，公司按协商额度支付了经济补偿。2012年6月，李某发现工资卡里面已经有2个月没有收到补偿金，随即打电话催要，但仍然没有收到补偿金，公司也没有给出任何说明。李某于7月向当地劳动争议仲裁委员会提起申请，要求公司补发拖欠的2个月竞业限制补偿金，并按照竞业限制协议的约定继续履行义务。

【案件点评】

用人单位是否可以单方解除竞业限制协议

根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位按照竞业限制约定在解除或者终止劳动合同后，支付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。由此可见，法律上规定了劳动者的违约责任，却没有规定用人单位的违约责任。因此，实践中劳动者在用人单位违约的时候只有解除竞业限制协议的权利，而没有向用人单位追偿损失的权利。

山东省高级人民法院等三部门《印发关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉和〈劳动合同法〉若干问题的意见的通知》规定，用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议，支付经济补偿。自工作交接完成后满1个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十三条规定，企业在竞业限制届满前已通知员工解除竞业限制条款，员工请求企业继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

基于上述表述，我们可以得出这样的结论：企业具有单方解除权。如企业行使单方解除权，劳动者则无需承担竞业限制的义务。

【案例】

王某于2006年9月入职A保险公司，担任华南地区销售经理，劳动合同期限为两年，入职时公司在与王某签订劳动合同的同时，要求与王某签订一份《竞业限制协议》，协议中约定王某在劳动合同解除或终止后两年内不得加入与A公司存在业务竞争关系的其他公司。王某的月收入为10000元，其中1000元为竞业限制补偿金，按月与工资同时发放，如果王某违反了竞业限制义务，将要按年薪的10倍向A公司支付违约金。后王某因工作上失误主动提出辞职，并在离职后不久进入B保险公司。A公司因此诉至法院要求王某支付违约金120万元，并要求B公司承担连带赔偿责任。

【案件点评】

竞业限制的经济补偿包含在工资中进行支付的行为是否合法有效

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。根据该条款，竞业限制经济补偿的支付应当在竞业限制期限内即劳动者离职之后。对于上述案例中，A公司与王某约定在薪酬结构中包含1000元的竞业限制补偿金，并且在职期间发放。这种做法是否有效呢？

全国人大法工委副主任信春鹰在《中华人民共和国劳动合法及实施条例解读》一书中，对于《劳动合同法》第二十三条的解读是：“竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。按此理解，A公司在支付工资同时支付竞业限制经济补偿的做法是得不到法律认可的。

对此，《劳动合同法》规定第二十三条第二款的用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”应当是一种指导性规定，并不是强制性的。劳资双方可以在自由、平等协商的前提下对竞业限制经济补偿金的支付形式进行约定，且用人单位按此约定进行给付义务。当然，立法的意图中也包含了防止“用人单位利用工资来代替补偿费”的做法。但是，判断用人单位的做法是否合法有效，应当以用人单位实质上是否对劳动者履行竞业限制义务支付的对等的经济补偿，以及用人单位的行为是否损害劳动者的合法权益为评判标准。案例中，A公司与王某入职时即约定了王某的薪酬结构，明确10000元的收入中包括了1000元的竞业限制补偿金，即说明其实1000元的性质并不是劳动报酬而是竞业限制补偿金，这是双方真实意思的体现，并不违法。而且A公司将本应离职后发放的经济补偿金提前发放，并没有损害王某的权利。因此不能得出该行为无效的结论。但对于公司另一种做法应给予违法的认定，即：用人单位将原本属于劳动报酬的一部分工资命名为竞业限制补偿金，或者竞业限制协议中约定工资中已包含了竞业限制补偿金，而要求劳动者承担竞业限制义务的情形。

B公司是否要对A公司主张的违约金承担连带责任

对于劳动者后入职的企业是否对前企业承担连带赔偿责任，《劳动合同法》第九十一条已做了规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任，其连带赔偿的份额应不低于对原单位造成经济损失总额的70%。但是，通过上述条文不难发现，法律只针对用人单位招用未解除、未终止劳动关系的劳动者给原用人单位造成经济损失的情形要求承担连带赔偿责任，而未对是否与劳动者连带承担的竞业限制违约金做出明确规定。笔者认为，《劳动合同法》没有做出此规定反而对劳动者个人起到了一定的震慑效果，劳动者自身去承担违约金，要比与之后入职的企业连带承担更有心理上的压力，也间接减少了劳动者抱有侥幸心理的违约行为，但是仍无法有效的杜绝“恶意挖墙脚”的行为发生。

因此，用人单位在招用新员工，特别是从事技术岗位的员工时，如果该员工向用人单位提供有关技术信息，应掌握其信息来源，审查该技术是否涉及原用人单位的商业秘密，进而保证依据该技术信息所取得的经济利益并不是基于侵权行为而获得，不存在被诉侵权的风险。除了设置相应的审查程序外，建议再与员工签订相关协议，协议中明确约定：员工在今后的工作中所提供的技术信息并不侵犯其他企业的经济利益，或者明确员工在原单位已经度过离职前的脱密期。如因上述行为发生权利人对此的追诉，则由员工个人承担民事责任等。