论中国区际私法反致制度的建立

【摘要】自1878年法国福果案至今，反致制度一直是国际私法学界争论不休的问题。国内外学者对于反致有完全肯定，部分肯定和完全否定三中态度，而肯定或者反对的理由也大同小异。本文意在以另一种眼光审视反致在中国是否应该存在的问题，即以当代中国的国家结构为着手点，从客观上分析反致存在的必须，摒弃以往注重主观分析的角度。

【关键词】反致中国国家结构区际私法客观

一、反致的定义和赞成反对反致的普遍观点

（一）反致的定义

广义的反致包括狭义的反致，转致，间接反致以及外国法院说。

1.狭义的反致：是指法院地按照自己的冲突规范本应适用外国法，但是外国冲突法又指定适用法院地法，法院最终适用了法院地国的实体法。

2.转致：是指甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范又应该适用丙国法，甲国法院最终适用了丙国的实体法。

3.间接反致：是指甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范又应该适用丙国法，而依照丙国的冲突规范却应适用甲国法，最终根据甲国的实体法作出判决的制度。

（二）主要赞成反致的观点

根据武汉大学肖永平教授的总结的观点，赞成反致的主张主要有：

1.对于国家主权而言，无损本国主权，且对外国作礼让的表示。

2.在一定条件下可以实现判决的一致。

3.在适用外国法的时候同时适用外国的实体法和冲突规范，有利于保证外国法的完整性。

4.采用反致或者间接反致可以导致本国法的适用，减轻司法负担，便于操作。

5.有利于判决公平合理的作出。

（三）主要反对反致的观点

根据武汉大学肖永平教授的总结的观点，反对反致的主张主要有：

1.对于国家主权而言，有损国家主权，而且有否定本国冲突规范的嫌疑；

2.反致会导致恶性循环，不能实现判决的一致性；

3.在反对者看来，一国的实体法和冲突规范是可分的；

4.有悖于法律适用的稳定性要求；

5.在司法实践当中，要求一国法官不但要熟知他国实体法，还要熟知冲突法，在一定程度上会造成很多不便。

二、我国国家结构探讨

国家结构的形式是指国家各部分领土的政治权利之间的关系，主要包括中央与地方政府之间的权力关系。[1]世界上国家结构主要有两种形式，即复合制和单一制。

复合制包括两种形式，一种是类似于美国的联邦制，一种是类似于欧盟的邦联制。在这些国家里或者组织里，中央政府与地方有着清晰的权力划分。中央政府在外代表国家，掌握国家的外交权和军事权，在内代表国家的最高主权，各个成员都不得违反国会制定的宪法和法律。

单一制是中央集权体质，中央政府享有一切最高的权力，地方政府是中央政府的分支，外交权、军事权、制定宪法的权力全部属于中央，地方自治权限很低，而且地方与中央政府冲突的法律无效。

本文将以国家结构这个独特的视角，来审视中国反致制度存在的必然。反致制度存在的土壤是法律存在国际和区际冲突，而中国并不是严格意义上的单一制国家。

首先，从立法权而言，中国地方政府享有很充分的立法权。《中华人民共和国立法法》第三十三条规定省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。并且民族自治地方人大可以制定自治条例和单行条例，省、自治区、直辖市及较大市政府可以制定地方性规章。

其次，地方政府享有财政权。1994年，我国经济体制改革开始着手实行，财税体制改革充当改革的先锋，根据事权与财权相结合的原则，将税种统一划分为中央税、地方税、中央与地方共享税，建起了中央和地方两套税收管理制度，并分设中央与地方两套税收机构分别征管；在核定地方收支数额的基础上，实行了中央财政对地方财政的税收返还和转转移支付制度等。[2]地方政府在具有立法权之后，继而又具有了财政权这一重要的权力。地方政府在同时具有立法权与财政权时，其自治的权力相对于复合制下的各个自治团体并无太大差异。

最后，我国是一个一国两制四法域的国家。自从香港澳门回归以后，我国已经不可否认的成为了一个多法域的国家。其中，有以大陆为主题的社会主义法系，香港的英美法系，澳门的大陆法系，和台湾所保留的受大陆法系影响的中华法系。就目前的情况看来，香港和澳门基本法都规定了资本主义制度在一定时期内是不会改变的，并且台湾和大陆之间的政治对立和独立态度在一段时期内也难以缓和，这成为了否定中国单一制国家最明显的特征。

三、反致是否可以适用于区际冲突

韩德培先生认为，国际私法的主要目的就是为了使同一个案件不论由哪个国家的法院审理，最终都会得到相同的判决。同样，区际私法的主要目的也是如此。国际私法为了这一目的不断地作出努力，不论是反致制度的设立，还是“当事人选择法律”或者“最密切联系”原则，都是为了这一目的而作出的努力。

在英美等普通法系国家，并不存在区际私法与国际私法两种不同的法律制度。其主要原因是他们认为一国内部几个法域存在的关系和几个外国国家存在的关系没有实质的不同。[3]英美法系国家大多数为联邦制国家，其区际与国际的概念撇开主权不谈，并无实质差别。

在中国当前的情况下，在区际冲突存在的反致制度建立的可能性完全大于在国际私法中建立的反致制度。因为当前中国完全抛弃反致制度一个最主要的原因是法官素质普遍不高，外国法查明的途径较少，很多小语种国家的法律甚至无法查明。但是在与港澳台之间区际冲突的法律查明时，这一问题就迎刃而解了。

四、德、日、美国的反致制度

（一）日本和德国的反致制度

日本和德国与中国有着大致相似的历史发展进程，和中国的政治体制也有较为相似的地方，所以需要考证日本和德国的反致制度。

1.日本反致制度。日本《法例》第29条规定：“应依当事人本国法时，如依其国家之法律应依日本法则依日本法。”由此可以看出，日本只接受反致，不接受转致。同时严格限制反致的适用条件，在日本的冲突规范指引的准据法中，只有反致到日本的冲突规范才予以采纳。

在日本最新的《法律适用通则法》当中，日本沿袭了以往《法例》对反致的一贯态度，即：一是只接受指向日本的反致，即狭义的反致：《通则法》第41条规定：“根据本法规定应当适用当事人本国法，而依当事人本国法应适用日本法的，使用日本的实体法。但是依本法第25条（含第26条第1款及第27条准用的情形）或者第32条应依当事人本国法的情形除外。”二是接受反致的范围有限：适用当事人本国法的领域主要涉及人身关系，例如自然人的行为能力、监护、婚姻家庭、收养、继承等，合同、侵权等领域原则上不使用反致。并且该法第25条关于婚姻效力的规定以及第32条关于父母子女关系的也规定了不使用反致。[4]

由此可见，日本作为传统意义上的单一制国家，对于反致制度的态度虽然比较保守，但是还是在一定范围内建立起了反致制度。对于我国目前完全拒绝反致不失为一种启发。

2.德国反致制度。德国是与中国国家结构最为相近的国家，德国一方面有着单一制国家的历史传统，另一方面德国现今的联邦制体制与中国多元化的单一制也有着相同的地方。

德国一贯秉承外国法应当作为一个整体适用的原则，坚持反致制度。

首先，在德国早期《民法施行法》中，在行为能力，结婚，夫妻财产制以及离婚和继承事项中明确接受当事人的本国法向德国法的反致。

其次，在德国1986年的《关于国际私法的重新规定的立法》中规定：对外国法的指引，包括该国国际私法，如果外国法律反致德国法律，则适用德国法（第3条第1款）；但在当事人选择法律的场合，则不接受反致和转致（第3条第1款）。[5]

最后，在德国1986年的《联邦德国国际私法》中规定：若适用外国法，应适用外国的冲突法，除非适用此种冲突法违反适用外国法的意图。如果该外国法反致德国法，适用德国实体法。当事人有权选择准据法时，只选择一国的实体法。

由此可见，德国对反致的态度在当今最密切联系原则和当事人选择法律的影响下，反其道而行之，不断加强对反致制度的确立。并且在接受反致的过程中对反致的终结也作出了规定。

（二）美国反致制度

美国作为联邦制的典型国家，以联邦的形式打破了一个大国必须专制的神话，其广袤的领土下实行反致制度对于相同处境下的中国无疑最有借鉴意义。

首先，美国坚持各州利益最大原则，也就是说，如果一州对于审理的案件中所具有的利益，大于本州所指向州的法律，则在适用他州法律时，适用狭义的反致。因为美国认为本州的利益最能够代表本州人民的利益。在中国目前的情况下来看，我们也默认中国各省的政府最能代表本省人民的利益，所以在区及私法中需要接受反致。

其次，美国在州际法律冲突中，存在真是冲突和虚假冲突两种理论：（1）真实冲突：案件发生的利益与本州无关，则法院可以援引“非方便法院原则”排除对本案的管辖；（2）虚假冲突：即两个州对于本案都具有利益，则在这种情况下，审理案件的法院接受反致，在判断本州利益是否大于其他州的情况下决定是否接受狭义的反致。

最后，美国将一些我们认为的程序性事项归结为实体性事项，这样在冲突规范指引下的准据法，这些准据法在我们看来也是“冲突规范”，从而成为一种间接适用反致的制度。

可以说，美国在《第二次冲突法重述》中，采取了排除反致为原则，例外适用反致的原则。这也恰恰是我国目前对反致制度应当采取的态度。因为我国目前完全排除了反致的存在，突然大面积的建立反致明显不太现实。

五、中国建立反致制度的客观需求

总的来说，中国反致制度的建立，与中国多元化的单一制体制是息息相关的，这样的体制决定了区际私法确立反致制度的存在，当前中国建立区际私法上的反致制度才是当务之急。

（一）从最根本的原因上面来说，是一国多法域的现状和无法建立统一的区际私法的矛盾造成的

大陆和港澳台之间不同法系的冲突随着经济的发展表现得越来越明显，特别是涉外案件的增多，尤其在适用香港法律时应该如何对待香港的判例制度，不适用反致将导致“公共秩序保留”原则的无限扩大和大陆法院判决域外执行效力的消失殆尽。这个冲突为反致制度存在提供了最适宜的土壤。

（二）中国区际私法冲突表现形式

1.社会主义法系和资本主义法律制度的冲突。2012年中国的社会主义法系已经建成，港澳台地区的资本主义法律制度在这么多年的发展下也表现出蓬勃的生命力。在一定时期内消灭资本主义法律制度在中国的存在不太可能，并且这一冲突随着时间的推移也会愈加明显。

2.大陆法系和英美法系的冲突。大陆法系在三十多年的建设过程中，无疑大量借鉴了大陆法系的成果，甚至于很难区分实际操作上社会主义法系和大陆法系是否存在明显的划分。然而香港地区在亚洲乃至世界的经济地位要求我国必须重视与香港之间的法律冲突，这就使得大陆法系与英美法系的冲突成为我国亟待解决的问题，反致就是为了解决这样的问题而设计的。

3.司法权之间的冲突。不论是香港终审法院还是台湾地区的“最高院”都有着与大陆最高法院相同的终审权，司法权之间的不可调和加上我国并不禁止跨区域的一事两诉，接受区际反致实现判决的一致性又是当前解决这一问题的唯一途径。

4.省际冲突的存在。中国偏离严格意义的单一制国家，建立起多元化的制度是一种不可逆的趋势，是当代实现民主社会的必经途径。而且我国的省一级政府享有的自治权——尤其是少数民族自治区——在中央放权的思想指导下逐渐膨胀，然而国务院并不可能解决一切的省际冲突，全国人大会期短，人大常委事务繁多，也很难解决这一问题，省际之间的冲突完全可以用反致制度来解决，这一制度的设计完全可以参照美国的模式。

（三）中国建立区际私法中反致制度的必须

1.从多法域的角度来说，必须建立反致制度。面临着大陆法系，英美法系，中华法系与社会主义法系的多重冲突，仅靠大陆制定强制性规定解决的方式并不理想，而反致制度存在的优越性显而易见了，因为在确立反致制度以后，基本上涉港澳台的案件都可以依据大陆实体法来作出判决，因为在大陆和港澳台之间出现转致的情况没有出现的可能，所以为适用大陆实体法作出判决提供了有效的依据。

2.从中央与地方冲突，地方与地方的冲突角度来说，必须建立反致制度。当前我们说中央与地方的冲突，地方与地方的冲突，是指中央和地方与港澳台的冲突，但是根据人类发展的潮流来看，随着中央的不断放权，地方政府权力不断扩大，很可能在将来，我国同样会面对中央政府对安徽省的冲突，安徽省对江苏省的冲突。这样的发展是当代民主制度的必然，也是中国长期地方保护主义的发展的结果所致。中国政府和西方政府发展的道路完全相反，一个是经过高度集权对相对放权的发展，一个则是中央政府不断扩大权力的发展，早日建立区级冲突中的反致制度，是对在中央不断放权，地方立法不断完善的保障。

3.从社会制度角度来说，也必须建立反致制度。中国是一个社会主义制度的国家，但是同样存在着资本主义制度。两种制度下的法律也存在着明显的差异。在大陆长久处于社会主义制度，而港澳台长久处于资本主义制度的条件下，充分利用反致制度，使得大陆和港澳台地区适用法律时，能选择法院地的法律，能够根据自己的经济基础，选择最为合适的法律。

4.单一制的结构要求必须有反致方面的中央立法。单一制的国家里，任何地方制度的确立，必须有中央的依据，所以不论是地方法院在适用反致制度，还是在最高法院适用反致制度，都必须在中央有其合法的依据。

当前需要在大陆与港澳台之间建立起反致制度，需要中央确立反致制度，特别是在将来，内陆省份之间确立起的反致制度，也需要在中央有依据。因为无论我国如何发展，地方即使具有再大的权限，也不可能突破单一制国家的结构限制。这是国家主权的原则，也是我国宪法确定下的原则，不容改变。所以只能建立起反致制度，为将来有效解决省际冲突提供保障。

参考文献

[1]张千帆.宪法学导论[M] 法律出版社，2008.309.

[2]百度百科[DB/OL]http://baike.baidu.com/view/141655.htm,last visited at2012-3-7.

[3]贺连博.反致问题研究[M].知识产权出版，2006.266.

[4]中国人大网：[DB/OL],http://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2010 -06/29 /content_1666172.htm,last visited at 2012-3-29.

[5]贺连博.反致问题研究[M].知识产权出版，2006.134.

作者简介：李瀚琰（1989-），男，安徽滁州人，安徽大学2011级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。