非法吸收公众存款罪罪状概念之评析

【摘要】非法吸收公众存款罪罪状描述中的“非法”概念，即未经银监会批准、不具备吸收存款资格或者虽具有吸收存款资格但是违反银行存款利率的规定，非法吸收作为营业的存款；要准确理解与认定“公众”概念，必须抓住行为指向对象的不特定性、普遍适用性、行为人与存款人的利益联系性和行为的公开性这四大特性；“扰乱金融秩序”作为犯罪结果，在非法吸收公众存款罪中的地位应属于必要客观要件。

【关键词】非法吸收公众存款罪非法公众扰乱金融秩序

2011年以来，“民间金融”成了中国社会舆论的一个关键词，曾在各地显赫一时的江浙老板们掀起的“跑路潮”让世人震惊。然而这些事件并非偶然，只是目前国内体量庞大的民间金融苦苦寻求出路的一个缩影。大量学者、企业家呼吁官方正视民间金融，给予民间金融更宽松的市场环境和法律环境。其实，民间金融行为触犯法律，往往是以“非法集资”的头衔走入人们的视野的。我国刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是：欺诈发行股票、债券罪、擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、集资诈罪、组织、领导传销活动罪和非法经营罪。其中，非法吸收公众存款罪是刑法层面上处理非法集资行为乃至民间金融问题的关键罪名，也是涉及民间金融的刑法调整中最具争议的一个罪名。在全民呼吁保护、放开民间金融的社会大背景下，很多学者将矛头对准了非法吸收存款罪，甚至有激进者直呼该罪为“恶法”，必欲除之而后快。法律的存废，笔者不敢贸然的提出自己的观点。然而到目前为止，笔者发现，理论界对非法吸收公众存款罪罪状的一些基本概念仍然存在很大的争议，于是笔者想将非法吸收公众存款罪罪状中的几个争议点做一个研究和梳理，冀望在现有法律框架下正确界定非法吸存行为，从而有助于国家准确地打击危害金融秩序的犯罪，尽量避免“误伤”合法的民间金融。

一、何为“非法”

“非法”类犯罪是违反了国家某方面的管理规定因而入罪，属于法定犯。根据犯罪学理论，犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯行为天然地就对社会伦理产生巨大的危害性。这种危害性是其行为自然属性，不需要法律进行规定。相反，法定犯，又称“行政犯”，并非是如自然犯一般在侵害或者威胁法益的同时，明显违反伦理道德，所以法定犯的社会危害性来自于法律的禁止性规定，而非自身天然具备。[1]法定犯行为之社会危害性与应受处罚性的来源主要在于违反了国家规定，它所强调的是违反的国家规定。自然犯的危害性容易被一般人认识，法定犯的危害性则难以被一般人认识。所谓“非法”即首要强调主体必须遵守这些维护国家、社会良好运行的一般规则，一旦违反即构成相应犯罪。有学者指出，“行政犯是以行政刑法所保护的法益为侵害对象，而产生所谓的行政损害。这种损害实质在于对体现国家意识的法律规范的冲击造成的一种社会的国家损害。行政犯的违法性即产生于此，并按其对国家最高行政价值影响的程度衡量，而并不以个别法律人格者的利益受损为前提。”[2]

如前所述，按照“非法”类犯罪即法定犯的规律，行政法规《商业银行法》中规制非法集资行为的法律责任上升到刑法层面，就形成了非法吸收公众存款罪。本罪中“非法”二字就表明了构成本罪的前提是违反了《商业银行法》以及相关法律法规。那么本罪罪状中的概念必须与商法上的概念内涵保持一致，这才能准确体现是否违反了《商业银行法》及其他相关法律法规，进而直接影响到本罪的定性。在我国，国家对金融行业有准入限制和经营范围限制。中国人民银行授权商业银行及其他有吸收存款经营权的金融机构专营吸收存款的业务。商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的，依照国家制定的存贷款利率等货币政策吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。“银行将吸收公众存款作为一种营业，即持续繁复地不间断地有计划地进行。并且，将存款积聚起来再贷款与他人并收取利息。”[3]因此，从商法角度理解非法吸收公众存款罪之“非法”主要体现在吸收主体、利率制定两个方面的“非法”:第一，未经国家有关部门批准的主体面向公众吸收存款，即无存款业务经营权的主体经营存款业务；第二，虽经国家有关部门批准经营存款业务，但违反国家关于存款利率的政策与规范，自行制定存款利率吸收存款的。

二、“公众”的理解与认定

既然是破坏金融管理秩序的犯罪，小范围内的私人金融行为就不会对国家金融管理秩序构成威胁，也不属于刑法应该调整的社会关系。那么，“公众”二字就是认定非法吸收公众存款罪的核心，只有非法吸收“公众”的存款才有可能构成此罪。[4]举世瞩目的吴英案一审中控辩双方争论的焦点之一，就是吴英到底有没有“面向公众”吸收存款。辩方指出，吴英案虽然牵涉的金额巨大，但实际上吴英的债权人只有11个自然人，而其中9个人都是吴英的亲友，剩下的两个陌生人不能构成“公众”。控方则认为吴英的债权人中多人皆为职业资金介绍人，其巨额存款来源于社会上不特定的群体，吴英的行为应当认定为向公众吸收存款。在本罪的认定中，这样棘手的问题并不鲜见。据统计，2004年～2007年上半年，浙江省检察院系统受理的移送审查起诉的非法吸收公众存款案件中，有超过30%因为对面向社会不特定对象的“公众”吸收资金把握不准确而被改变定性。[5]

笔者认为，在本罪的司法认定中，要正确理解和适用“公众”的要件，就要抓住其四大特性：行为指向对象的不特定性、普遍适用性、行为人与存款人的利益联系性和行为的公开性。下面就这四大特性逐个进行论证。

首先是行为指向对象的不特定性。这是“公众”一词的核心特性。“不特定”一词，首先表现为行为人在实施犯罪行为之前，对其行为即将指向的具体对象、可能造成的犯罪后果并不确定。其次，犯罪行为完成之后，行为人对上述具体对象与犯罪后果也没有办法进行控制，其犯罪行为所造成的危险或危害结果具有较大不确定性。所谓不特定多数，是指行为对象的身份和社会关系没有明显的区分边界，是一个开放的身份外延。落实到本罪中，就是指行为人对其吸收存款的对象没有身份、关系等的限制，范围是可变的，只要有资金，行为人欢迎任何自然人或者单位来存款。同时，只要符合资金条件的存款人投入资金，行为人均承诺在一定期限内给予还本付息。反之，如果行为人向特定的范围内之对象吸收存款，即使吸存对象数量众多，但由于其吸收存款的范围具有封闭性，不是面向不特定多数人，也就不是面向公众，当然就不能认定为本罪。“如公司企业在资金紧缺、为了扩大经营或生产的情况下，动员内部职工、家属集资或存款入股，或者采用行政性摊派等方式募集资金等，因为其吸收的资金的对象限于本单位或者本系统内部，对象具有特定性，即使存款人数众多，存款数额巨大，也不能以本罪处罚。”[6]这一观点得到了司法解释的认可。2010年12月13日发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定未面向公众、仅仅在亲友或者单位内部吸收存款的，不纳入非法吸存行为范畴。

其次是行为的指向对象具有普遍适用性，即非法吸收存款的行为吸存的条件、程序和回报具有相对统一的标准。这不是说行为人进行非法吸收存款的行为的期间内，所有条件、程序和回报都整齐划一、丝毫不变。本罪是连续犯，由于吸存对象在一定范围内的开放性、非特定性，非法吸收存款的行为具有相当连续性，所以行为人对于行为对象一般都予以同等对待。同时，在吸存对象的选择上一般不会因人而异，只要愿意借款都会加以接受，不因为对象的差异性而选择吸存或者拒绝吸存。

再次是行为人与存款人关系上的利益联系性，换言之行为人与存款人在社会活动中的主要联系是源自于资金融通上的利益关系，而非亲戚、朋友、熟人等人身关系。行为人吸收存款的对象是多元化的，它既可以是不认识的人，也可以包含亲戚、朋友以及亲戚朋友介绍的人。吸存对象都有一个共同的本质特征，即存款人之所以愿意参加吸存，看中的是对方承诺的高额利息回报。是经济利益而不是亲情、友情等作为纽带将他们和行为人之间紧紧维系。吸存对象的变化，主要随着行为人社交圈的大小、信誉高低、利率高低而随之变化，而非依靠人身关系的延伸范围产生限制。只要抓住了这一特性，就可以避免因为一些存款人与行为人存在的“亲友”身份，造成司法机关在认定存款人之地位的时候，陷入模糊陷阱了。

最后是行为的公开性。行为指向对象的不特定性决定了行为人必须采取实质上公开的方式在社会上传递其吸纳存款的信息，让社会上资金充裕的潜在“存款人”知晓其吸收存款的行为，鼓励公众前来存款，进而达到行为人聚集资金的目的。这里有一个问题，口头告知这种较为隐蔽的方式是否算是“公开”？在《解释》第1条第2款列举的“媒体、推介会、传单、手机短信等”公开宣传方式中，确实没有口头宣传这一项，那么行为人若采取口头宣传的形式来进行信息传递，应该怎么认定呢？笔者认为，抓住了公开性的本质，就可以对“口口相传”这一形式是否符合“公开宣传”的行为进行回答了。“公开”的本质就是特定信息在不特定范围的公众中传递，而不管其用什么样的形式披上隐蔽的外衣。虽然司法解释列举的宣传方式中没有口头宣传这一最为传统的告知方式，但是笔者认为，在告知目的十分清楚的前提下，通过行为人本人、知情人、先行存款人对周围人员的广为传播甚至怂恿，事实上在不特定人群中构成了非法吸存信息的发散性传递，那么我们可以推定其行为属于公开宣传。实践中，由于近年来国家对非法集资行为的大力打击和一些地方个人资金实力雄厚的原因，非法吸收公众存款的行为人往往都是采用口头动员、熟人介绍等较为隐蔽的方式在社会中进行公开宣传，这种宣传形式并不比大张旗鼓地公开宣传效率低，危害也同样巨大。当然，除了口头宣传以外，若是采用散发书面宣传单、张贴告示、媒体广告等形式进行宣传的，就更是行为公开性的集中体现了。

综上，在非法吸收公众存款罪的司法认定中，只要明确了这四个特性，就可以准确地判断行为人的行为是否符合“向公众”吸收存款的行为性质。

三、“扰乱金融秩序”在本罪中的地位

“扰乱金融秩序”在非法吸收公众存款罪罪状中的地位，一直以来在理论界也有争论。一种观点认为，“扰乱金融秩序”是对非法吸收公众存款行为的整体评价，并非本罪的客观要件。他们认为只要实施了非法吸收公众存款的行为，就扰乱了金融秩序，不要求情节严重或者造成特定损失。因为“扰乱金融秩序”是一个评价语言，从刑法第三章第四节的类罪名“破坏金融秩序罪”来看，凡是列入本节的罪名就已经包括了对该行为的整体评价。[7]“扰乱金融秩序”的表述是对行为性质的阐明，而不是作为构成要件的犯罪结果。[8]也就是说，凡是列入本章节的罪名均破坏了金融秩序，故在罪状中再次强调扰乱金融秩序纯属多此一举。另一种观点认为，“扰乱金融秩序”是构成非法吸收公众存款罪之客观方面的要件，而且是必要要件，不是选择要件。本罪是典型的结果犯，只有行为人的非法吸存行为事实上扰乱了金融秩序，才能定罪。

笔者认为第二种观点是正确的。首先第一种观点就犯了逻辑混乱的错误，因为类罪名“破坏金融秩序罪”是对其下诸多罪名一个总结性的概括，是对他们共有本质的提炼。罪状中的具体要件描述是该罪名成立的必要条件，并非类罪名的引申之义。这种观点纯粹是倒因为果，不足为论。

更为重要的是，笔者认为本罪作为法定犯，其行为必然是首先触犯了《商业银行法》等行政法规，应该由行政法规规制，刑法无须立即介入。随着违法行为的深入和范围的扩大，当达到了严重程度，对社会造成了较严重的危害时才可能触犯国家刑法。同时，司法实务中当然应该贯彻刑法总则中关于犯罪概念的规定，对于“情节显著轻微、社会危害不大”的行为，不认为是犯罪。“扰乱金融秩序”包括以下三方面的内容：一是减少银行资金的储备来源，加剧银行资金紧张；二是妨碍国家对金融活动的管理与规范，影响宏观调控的实施；三是造成公众财产的损失，导致金融秩序的混乱。实践中，确实有很多非法吸收存款的行为，由于地理偏远、资金运作得当、行为人财力雄厚等原因，是符合当地经济发展现状和经济规律的，也没有对社会造成危害，甚至还使当地的公众获益。如果将这种行为当然认为是“破坏金融秩序”，并纳入犯罪进行惩处的话，未免有违犯罪必须具有社会危害性的原则，也不符合刑法谦抑性的准则。衡量非法吸收公众存款行为的社会危害程度大小，还是应当从行为人的融资资格、涉案金额、造成的经济损失和社会影响等方面具体考量，然后才判断有没有扰乱乃至破坏金融秩序，以致构成犯罪。例如具有吸收存款资格的金融机构，为了完成存贷计划，以提高利率或其他优惠条件的方法吸收数额较大的存款，从来没有造成过存款人的损失，也没有造成金融秩序的混乱，就可以不认为是构成本罪的“扰乱金融秩序”。[9]这在国家一系列司法解释和文件中也可以得到印证：《解释》第3条除列明了刑法上应该追究的非法吸收存款行为的四个详细情形外，亦明确指出“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”另2010年5月7日最高人民检察院和公安部联合发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第28条第5款“其他扰乱金融秩序情节严重的情形。”也间接指明了本罪的客观要件必须有“扰乱金融秩序”。

参考文献

[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.54.

[2]黄明儒.德国有关行政犯性质的学说及其评析[A].刑法评论（五）[C].北京：法律出版社，2004.

[3]赵秉志.罪刑各论问题[M].北京：北京大学出版社，2010.101.

[4]黄京平.“保底+收益”理财=非法吸收公众存款罪? [N].检察日报，2006-01-26.

[5]乐绍光、曹晓静、邓楚开.论办理非法集资类犯罪案件中的若干法律适用问题[J].法治研究，2008.5.

[6]周道鸾，张军.刑法罪名精释[M].北京：人民法院出版社，2003.228.

[7]刘媛媛.孙大午非法吸收公众存款案法理研究[A].中国疑难刑事名案法理研究（一）[C].北京：北京大学出版社，2008.

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[9]赵秉志.罪刑各论问题[M]. 北京：北京大学出版社，2010.104.

作者简介：赵文恺（1985-），男，重庆奉节人，南京大学法学院2009级硕士研究生，研究方向：经济刑法。