独立董事制度考

【摘要】自2001年我国颁布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》起，独立董事制度逐渐在我国上市公司中构建起来。2005年公司法修订，更是规定上市公司必须设立独立董事。4年时间过去了，独立董事制度是否发挥了其应有的作用呢？独立董事制度与监事会制度衔接是否流畅呢？这些问题值得我们进一步探究。

【关键词】公司治理独立董事约束激励剩余控制

随着我国证券市场的迅速发展，上市公司在我国经济生活中的地位日益上升。然而，与之不行适应的是，我国上市公司的治理结构仍很不完善。近些年里，上市公司由于治理结构的不完善而屡屡爆出“丑闻”。这不仅给广大股东造成了惨重损失，而且给国家经济秩序的稳定造成了恶劣影响。

2001年中国证监会《指导意见》、2002年《上市公司治理准则》第三章第五节和2005年新公司法第四章第五节对上市公司治理结构作出了更为严格的规定，强调其必须设立独立董事，以期能够防止大股东、董事滥用权利，保证股东权益不受侵害。

然而独立董事制度毕竟是英美法的制度，而我国公司法一直移植的大陆法系的公司治理结构。独立董事制度与我国现有的公司治理制度是否“兼容”呢？4年已经过去了，我国上市公司的治理结构是否得到了改善呢？独立董事制度有没有发挥其预想中的作用呢？独立董事与监事会的职能界限是否明晰呢？

笔者试图通过对我国目前上市公司独立董事制度的分析，完善公司治理结构，促进我国公司法制的发展。

一、公司治理结构

（一）公司治理结构的含义与类型化

钱颖一教授在他的论文《中国的公司治理结构改革和融资改革》中提出，“公司治理结构是一套制度安排，用来支配若干在企业中有重大利害关系的团体，包括投资者、经理、工人之间的关系，并从这种聪明中实现各自的经济利益。公司治理结构应包括：如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人员和职工；如何设计和实施激励机制”[1]。

科克伦（Phlip L.Cochran）和沃特克（Steven L.Wartick）在1988年发表的《公司治理-文献回顾》一文中指出：公司治理问题包括高级管理阶层、股东、董事会和公司其他厉害相关者的相互作用中产生的具体问题。[2]

由此，我们可知公司治理的问题其实就是公司内部如何配置权利，使得公司更好地为社会或者为股东利益行动。

目前，各国公司治理结构大致可以分为英美模式与德日模式。两者最大的区别就在于，监察制度的设计，德日公司一般设有监事会作为公司的监察机构，而英美模式更侧重于对公司的内部监控，并不设立单独的内部机构作为监察机构。这两种治理模式背后的历史演进、社会基础截然不同。

（二）独立董事制度在公司治理中的意义

独立董事制度是英美公司治理模式的特有制度，是公司治理的重要组成部分。英美公司治理结构中并不存在独立的监察机关，独立董事作为董事会的一部分与外部独立的评级机构，会计审计行一并，对公司进行监督。

传统大陆法系国家，如德国、日本，在公司治理方面也严格贯彻了“三权分立”的思想，设立独立的监事会作为监督机关，董事会仅仅履行执行职能。然而，二战以后，两大法系的公司治理模式呈现出相互借鉴融合的趋势，2002年日本商法修改时引入了独立董事制度。独立董事制度的研究价值由此可见。

二、我国独立董事制度现状分析

（一）独立董事的定义

各国对独立董事的定义大致相同而略有区别。但是无论是采用概括式定义还是具体定义法，各国无一例外均强调独立董事的独立性，即不能与企业存在妨碍其做出独立判断的利害关系。

我国对独立董事制度的定义也沿着这种思路，采用了“概括列举”的方法。这种定义法是相对比较成熟的方法，使得独立董事的选任具备了一定的可操作性，并且构建起了一个开放性的体系，可以随着时代、市场的变化而变化。

2001年8月16日中国证券监督管理委员会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，简称《指导意见》，第1条第1款规定上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。然后在第3条又对独立董事的具体资格进行了具体性规定，明确了哪些人不得成为独立董事。

（二）我国独立董事制度的现状与实际作用

2001年证监会《指导意见》第一条第三项规定“各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。在二○○二年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二○○三年六月三十日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”

这一条款的规定即使与英美国家相关规定相比也是相当严格的。1991年英国Cadbury委员会，1991年美国证券交易所、全美证券经纪商协会均规定，上市公司董事会必须至少有2名独立董事[3]。我国上市公司董事会中则必须有1/3的独立董事，并且我国对独立董事的任职资格的规定也十分详细。由此可知，我国的独立董事制度在任职资格、比例数量方面的规定上已经比较完善了，我们有理由期待独立董事发挥其应有的作用。

而在实际操作上，截止到2003年12月31日，国内已经有1256家上市公司公告聘请了独立董事，由此我国国内上市公司正在逐步落实证监会关于设立独立董事制度的要求。

然而，我国独立董事制度却并没有如人们所愿，起到相应的作用。我国在独立董事制度引入后，上市公司的治理丑闻并没有相应减少。

三、我国独立董事现状原因分析

自独立董事制度引进以后，各个学者从各个不同的角度来分析我国独立董事制度的现状和作用。从资本盈余管理角度考虑，发现盈余管理水平会随大股东持股比例增加而显著增加，大股东持股比例越大，利益输送的动机和能力越强，为保证能顺利融资并隐瞒其占用资金的目的，必然会加大盈余管理的水平，独立董事的增加，并没有明显改变我国上市公司的资本盈余管理水平；从人力资本角度考虑，我国独立董事作为一个理性的经济人，其工作的努力程度依然需要认真考虑对其激励与约束问题；而从制度移植与协调角度考虑，我国虽然引入了独立董事制度，但是对独立董事与监事会制度的协调，对独立董事的监管制度构建还没有进一步跟进。

（一）我国的资本市场结构不适合独立董事发挥作用

每一种具体的制度都应该与资本市场相适应，英美公司在漫长的历史中演进出“一元制”公司治理结构，选择了独立董事制度作为自己的检查机构并不是没有理由的。英美公司治理模式是一个市场主导型的治理模式。公司融资往往是通过其发达的资本市场直接向股东融资。而与此不同的是，德日公司治理模式又被称作银行控制主导型，公司融资更多的依赖银行等债权投资。

这两种截然不同的融资模式导致了公司治理模式的不同。英美直接型融资模式，公司治理更多的是股东的问题，因此在传统上，英美公司更多的被鉴定为是股东的公司。公司治理的核心也相应的在股东与股东之间，股东们也更倾向于控制能够直接代表公司的董事作为自己的代言。这也就可以理解为什么英美公司治理选择在董事会中分离出一部分具备独立性的董事作为监察。同时，由于证券市场的发达，英美公司存在大量的中小股东。中小股东难以直接控制股东，并且较少会参加股东会，更多的是选择公开市场用脚投票，更倾向于通过公开信息判断公司经营状况。这又使得外部会计审计成为必须。

而德日银行主导型融资模式则不同。德日两国的银行处于公司治理的核心地位。在经济发展过程中，银行深深涉足其关联公司的经营事务中，形成了颇具特色的主银行体系，主银行成为公司的第一大股东。所谓主银行是指某企业接受贷款中居第一位的银行称之为该企业的主银行，而由主银行提供的贷款叫作系列贷款，包括长期贷款和短期贷款。因此，在德国、日本，公司治理问题就不仅仅是股东之间的私事，而是与整个社会利益相关联的，公司治理的核心也集中于三个方面：一是银企关系层面，即企业与主银行之间在融资、持股、信息交流和管理等方面结成的关系；二是银银关系层面即指银行之间基于企业的联系而形成的关系；三是政银关系，即指政府管制当局与银行业之间的关系。加之大陆法系的分权传统，德日公司在选择治理模式时必然选择在公司内部设立独立的监事会，而非选择使董事会“身兼数职”的一元制结构。

由此可知，不管选择何种治理模式，不仅仅是一种主观随意的制度选择，更应当符合客观的市场情况与经济规律。在我国资本市场开放以前，我国公司的资本结构更类似于德国日本的资本结构，中小股东比例极小，国有股份较多，银行在公司融资中起到主导作用。资本市场的开放，虽然使得上市公司的融资渠道相对多样化，涌现了大量的中小股东，但并没有改变我国公司中国家为最大股东的现状。而国家作为一个虚拟的实体，没有一个真正的主体对国家的这部分股权负责，管理者无需为自己的选择承担任何风险或风险损失小于从内部人所获取的收益。这种计划经济转轨下的股本结构，导致了我国公司治理的一种困境。我国公司股本结构类似于德日公司中的主银行体系，然而我国是国家，这一虚拟主体又难以起到监管的作用。这种国有股份“一股独大”股本结构，又使得中小股东对董事会很难起到影响，独立董事不知道应当对谁负责，独立董事制度难以发挥其应有的作用。

（二）我国独立董事的选任不尽合理

独立董事能发挥多大作用也依赖于独立董事的选任机制，取决于是否有合理的激励约束机制。我国在立法层面上虽然对独立董事的选任作出了详细的规定，然而却忽略了对独立董事提名权的规定。而这一点又是极为重要的，事实上独立董事由谁提名决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出判断和行事，这是选任制度的关键。在美国，有一些市场中介组织专门负责为公司遴选独立董事的候选人;英国则设立“促进非执行董事举用委员会”，从事独立董事的推荐工作。

然而在实践中我国上市公司独立董事主要由政府主管部门、董事会或董事长聘任。于是，尽管聘任的独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免权仍掌握在政府主管部门领导或公司高层管理人员手中，便失去了其独立性。在独立董事的聘任中，人情董事、名人董事的现象非常严重，使得独立董事的独立性、知情权和工作时间都得不到保证。

大量的名人董事又导致了另外一个严重的问题，即对独立董事的激励约束机制的缺乏。目前各国对董事的激励约束机制无非声誉激励、控制权激励、风险激励、津贴激励四种[4]，然而这四种激励手段面对名人独立董事却都有失效之嫌。首先，名人董事本身声誉已经相对较高，独立董事的头衔并没有增加其声誉的效果。其次，我国在立法层面上虽然赋予了独立董事相当的职权，给予其一定的控制权，然而实际上，独立董事权益有名无实，曾任三家公司独立董事的山东大学赵景华说：“上市公司没有提供让独立董事开展工作的必要条件，独立董事进入不了角色”。而在风险激励方面，我国的规定令人十分费解，在刚引入独立董事制度时，我国忽略了对独立董事的约束，独立董事成为了一份白拿津贴而无风险的职位，然而，在郑百文事件后，独立董事又瞬间成为了一份高风险的职业。这种忽上忽下的规定，使得独立董事对风险很难有一个合理的预期。最后，津贴是目前上市公司用来激励约束独立董事的最实用工具，然而我国上市公司却没有合理运用好这一工具。《指导意见》的规定：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴，除此之外，独立董事不得从上市公司取得任何额外的、未予披露的其他利益”，但《指导意见》对“适当”的质和量却没有作进一步的说明，致使上市公司在操作中出现较大的随意性。廖洪教授在对我国364家上市公司独立董事津贴比较研究后得出，独立董事津贴是不合理的：固定现金的支付方式不能把独立董事和公司业绩挂钩；30家不领取津贴的独立董事行职时其动力何在；而有些企业又给予了独立董事相当高的津贴，例如ST科龙高达36万，龙腾科技20万，这种畸高的津贴必定影响独立董事的独立性；同为董事会成员，独立董事津贴相比董事年薪少很多，这有失公允；同时独立董事津贴缺少对地区和行业的考虑，不合常理。这些都说明，大多上市公司对独立董事津贴的设计方案欠思考，津贴量化方程中还只有初层次的“常数”量，未能引入“相关变量”来真正激励独立董事去自觉和积极地履行职责。[4]

（三）独立董事与监事会职权分工不明确

独立董事与监事会的职权如何分工，这是每个引入独立董事制度的大陆法系国家都无法回避的难题。此二者均有监督的职能，职权间存在一定的重叠。例如根据《指导意见》第五条的规定了独立董事的职权。而根据公司法第四十五条的规定监事会的职权也基本涵盖了这些事项。

职权的相互重叠也可能会导致机关间的相互推诿与资源的浪费。即使是同样引入了独立董事制度的日本，也认为了此两种制度很难并存，为此日本商法规定，上市公司选择监事会制度就不可选择独立董事制度，选择独立董事制度就不可以再设立监事会。

四、完善我国独立董事制度的建议

鉴于我国独立董事面临的尴尬境地，有学者直接提出在我国并无设立独立董事的必要，然而通过相关制度的完善，独立董事制度还是有其存在的价值的。

制度的移植是一个复杂的系统工程，一个具体制度的引入不可避免的需要相应配套制度的配合，必须重视移植的制度与现有制度间的磨合。正如何自力教授所说，“移植的制度是外生的，必然遇到与本土环境以及既有的制度如何耦合的问题”。[5]如果无法完成制度的耦合，那么移植的制度只是文本上的制度，而无法成为真正“活的制度”。那种因为现在移植的制度因为配套制度尚未完善而否定其价值的说法也是不合理的。

独立董事制度的完善核心就在于如何使得独立董事的资本内部化，成为公司资本的一部分。到底是公司的董事还是董事的公司，这是一个有趣的问题。历来各种公司治理观都认为董事负责管理公司的资产，然而董事自身的人力资本同样成为了公司无形资产的一部分。正如《公司法的经济结构》中所说的，董事在长期的管理过程中，其人力资本为了适应本公司，实际上已经内部化为公司的资本，这一部分资本比例越高，董事为公司服务的动力也相对较高。要使得独立董事更好的起到作用，那么必须使得独立董事真正成为公司的一部分。

参考文献

[1]青木昌彦、钱颖一.转轨经济中的公司治理结构[M] .中国经济出版社版，1995.24.

[2]公司治理概念[EB/OL].http://www.cg.org.cn/theory/zlfz.asp，2010-02-10.

[3]he Financial Aspects of Corporate Government Gee.Press，1992，P22，P23.

[4]廖洪、张娟.我国独立董事激励机制研究[J].财经监督，2003（9）.

[5]何自力.比较制度经济学[M].北京：高等教育出版社，2007. 176.

作者简介：冯洁语（1989-），男，浙江嘉兴人，华东政法大学2010级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。