王老吉的最后一支好签

潘灯

其一：两个“王老吉”为什么回避在法院对簿公堂，而选择无需、也不得公开细节的仲裁庭？

其二：《商标法》究竟在保护什么？

加多宝的唯一好签

事实上，广药同意仲裁是加多宝能抽到的最好“签”。

如此分析的原因在于，面对广药集团“光脚的不怕穿鞋的”似的要挟，加多宝出于自身的商业利益，最终还是要选择忍辱负重地“续租”的。而“续租费”究竟多少就很值得考量了。

如果依据加多宝对外宣称的2011年170亿元，2015年目标500亿元的销售额，法官死磕当年其与广药集团约定的“比例”，加多宝的“续租费”一定不菲。但真正的销售额有多少，只有加多宝才心知肚明。法院判决是要向社会公开的，如果对簿公堂，加多宝恐怕不仅占不到便宜，还会泄露了真实销售额的商业秘密。

仲裁和法院不一样，说白了就是找三五个彼此都信赖的中间人“劝架”。劝架的人可以不讲法律，但必须讲情理。道理说通了，中间人就开个价格，你情我愿之后，争执就算了了。而且仲裁讲究“私密”，加多宝真正给了多少，未经当事人许可，任何人必须三缄其口。

经过仲裁员的斡旋和两者讨价还价，消费者倒是可以放心地畅饮那听原准备收藏的红色罐子，但加多宝却为此又增加不菲的“商标使用费”。这也许是一个皆大欢喜的次优选择，但也因此引出了下一个更深层次的思考：

其二，为什么“合情”、“合理”的事却触碰了“不合法”的红线？

多个商家共用一个品牌的案例并不鲜见。沃尔沃汽车其实并非为同样名声大噪的沃尔沃集团所属，前者早在1999年就由后者出售给了福特，福特又在十年后转手给了李书福。大名鼎鼎的“兰博基尼”也有两个，一边是卖顶级豪华跑车；一边却卖的是手机、服装，甚至咖啡机。而在国内，“小肥羊”早就遍地开花，而“皇氏甲天下”也是皇氏乳业和海霸王（汕头）食品共同拥有，各地出现的“五洲”、“安康”、“友谊”医院也早已司空见惯……

“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。”加多宝“喂肥”的王老吉这只“兔子”，却遭到广药集团年复一年日益疯狂的“追逐”。法律的尴尬随之暴露——商标法究竟在保护什么？

商标法究竟在保护什么？

在这里，我们有必要梳理一下关于商标法规定及其变迁，以及加多宝身陷其中的尴尬。

商标之所以能归为财产，是因为具有为消费者提供产品信息的价值，进而降低其搜索信息的成本。而消费者为了节省这个成本，就会愿意用更高的溢价来购买商品。在一个完全竞争的市场中，商标就这样最终被转化为商家的利润。但是，商家要传递这个信息就需要付出成本。商标保护制度正是为了鼓励商家自己传播自己的搜索信息，防止其他商家搭便车，应运而生的。而当一个商标“退化”为一个品类共用名称后，就不是一个商家，而是一类企业在为这个品类的产品信息传播支付成本。

这背后并非有多高深的法学理论，而是源于最基本的经济学原理：因为彼此都在付出，所以共用名称就是“共有财产”；而商标为一家所树立，则属于“私有财产”，两者泾渭分明。

我国1993年修订的《商标法》正是基于这个原因，将“共用名称不得赋予商标专用权”作为有关商标注册的一般原则。国外更是一样，曾作为注册商标的Jeep(吉普)、Freon(氟里昂)和Aspirin(阿司匹林)都在“退化”为共用名称后，不再成为一家公司独占的知识产权。而作为中国商标权制度样板的美国商标权制度，则在此基础上进一步规定，只有“如果允许他人继续使用这个名称，可能会使消费者对其购买产品的来源产生迷惑”时，商标权才会得到保护。

从这一视角出发，发生在两个“王老吉”身上的事却颇有些翻云覆雨的味道。

如果不是广药集团乐此不疲地提醒，消费者恐怕都不知道手里的这罐饮料和药厂有什么关系，也不会介意其中的商标权又是怎样的几经倒手。在他们心中，“王老吉”早就成为“预防上火功能饮料”的代名词。比起手里那瓶“红罐”，“绿盒”才真的应该让他们觉得“迷惑”。

如果说广药集团是在用《商标法》维护自己的合法权益，那么相比于加多宝巨资营销和传播换来的“王老吉”的市场美誉，究竟是谁在搭便车？又应该是谁跳出来指责被“恶意竞争”？

加多宝今天遇到的“理亏”源于2001年《商标法》的那次“大跃进”式修改。这次修改建造了一条准许共用名称商标化的法律通道：“共用名称经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。原本作为“保留地”的共用名称，由于这一条款的规定，无声无息间变成了一块“先下手者”都有机会攫取利益的“处女地”，而原本归属全体使用者所有的共有财产，一夜之间便化作了可望成为私有财产的“无主物”。

令加多宝后悔不已的是，加多宝是1995年从广药集团取得红罐王老吉商标使用权的（1997年开始支付商标使用费），而当年尚处2001版《商标法》修订之前。如果港商陈鸿道当年能少些对知识产权的“敬畏”，用“拿来主义”造成“王老吉”属于商品品类而非商标的既成事实，估计也少了如今遇到的烦恼。

法律的确是一把威力无比的双刃剑，防身者持之则可持正义之天平，恶攻者持之则长邪恶之罪孽。市场竞争中的一方利用法律打击对手，即便谈不上不道德，也算得上是一类非常典型的刻薄行为。如果这种“刻薄行为”反映的只是市场竞争自身的激烈对抗，那么各家企业都只能风险自担，无话可说。问题是，如果是法律规则激发了这种刻薄行为，那么这一法律本身是否有必要进行一下反省？

一个拥有市场优势的企业势必做出了大量而多样的产品宣传，必要经过了一段时间的经营和使用才在消费者中产生影响。市场份额是消费者通过用钱“投票”衡量的市场优势，而消费者调查则是事后了解的主观意见。这些办法都能从不同侧面反映一个企业的市场优势。商标的本质意义不是便利消费者，而是强化企业的市场竞争力量。2001版《商标法》无视判断“商标”归属的核心要素——市场优势，仅以先下手为强为判断理由，其本末倒置也来得太过武断。

恶法亦法？

民间有这样的段子：“你跟他讲法律，他跟你讲政策，你跟他讲政策，他跟你耍流氓，你跟他耍流氓，他跟你讲法律。”

在好的制度下，市场竞争的结果应该是“强者更强”。加多宝显然是一位市场中的“强者”。但让加多宝难堪的是，即便是苍白的法律也并非站在自己一边。

我们的不少法律不但没有鼓励市场竞争中的“强者更强”，反而是在增加交易摩擦，进而沦为垄断一方扫荡市场的“尚方宝剑”。无数的案例在提醒我们，这些法律一旦介入某一经济领域，政策替代市场，必然造成这个领域的提前“洗牌”。2001版《商标法》正好是这样的诠释：只要一家企业一旦在市场竞争中临时性取得了相对的业绩优势，就可以借助这部法律将一时的优势转化为一世的胜势，独享原本只能与他人分享的财产资源。一言以蔽之，这一规则是在强化垄断，帮助大企业实现其通过市场竞争本身无法取得的绝对垄断。

在和国企的竞争中，民企往往是这个领域中的后来参与者，即便不考虑竞争中的其他非市场因素，国企早早地就赢在了起跑线上。两个“王老吉”正是不在同一起跑线上的赛跑者，起跑的差距对于广药而言意味着过高的预期收益，而对加多宝则意味着过高的预期成本：经营投入和市场风险。即便如此，加多宝还是追到了前面，这时广药集团立即请出手持“先者通吃”令牌的“裁判”。我们的法律，让加多宝在巨额的投入和市场的搏杀之后徒得了“为国有资产保值增值作贡献”的美名，而作为国有企业的广药集团，却可以高枕无忧地“依法”做起“寻租”的买卖。

这样的法律究竟想保护什么？

历史标签“王老吉”

翻开王老吉的历史，诞生之日的1828年，起家时它还只是广州街市上的凉茶铺，品牌本属私人所有。新中国成立后，国家从私人手中赎买、收购了一大批私有企业，“王老吉”品牌正是在这一时期归属到国企“广药”。那一时期的“公私合营”确立了单一的全民或集体的共有财产制，迎来了中国经济的第一次起飞，也留下了日后积重难返的隐患。

“广药”在接下来的40年中一直在生存线上苦苦挣扎，其产品几乎没有走出过两广，更不消说作为饮料的“王老吉”有多少美誉。直到上世纪末，民企加多宝集团的强势介入才让这个饮料“红”了起来。

这一时期开始广泛流行私人从国家或者集体手中赎买共有财产，并且通过法律建立私有财产和共有财产平等保护的产权制度，可以说这一系列行为成为了推动中国经济继续腾飞的一股力量。但身处其中的商人们却也无时不在询问和思索，这一次财产制度变革是否能够如30年前一样成功？这其中是否暗含着未来发展的危机和新的障碍？

从这个意义上讲，一瓶红罐“王老吉”或许会无意间成为一段当代中国商业史的缩影，成为60年来中国财产法律改革和经济发展历史的一个醒目的“商标”。

编 辑 胡 茜

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