雇主责任问题研究

【摘要】雇主对其雇员从职务时所生之损害应予以赔偿，我国的雇主责任应当包括了用人单位责任也包括了接受劳务者的责任，雇主责任与法人侵权责任、国家赔偿责任和债务人责任不同。通过对美国、德国和台湾地区立法的研究，可以看出无过失责任的发展已成必然趋势。我国侵权法的规定顺应了此潮流，但由于规定散杂于各法且年代不一，通过解释造成了一些立法上的缺失。

【关键词】雇主责任侵权法赔偿

一、雇主责任概述

我国《民法通则》中对于“雇主责任”并无明文规定，仅在2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中出现了“雇主”和“雇员”。但在2009年通过的《侵权责任法》三十五条中，采用了“个人劳务关系”“提供劳务者”“接受劳务者”的说法。①然而无论是“雇主”“雇员”、还是侵权法中的用语，抑或是法学理论中的“使用人”和“被使用人”的用语，都不应影响雇主和雇员内涵的理解，它们的内涵应是一致的。

（一）雇主责任的基本含义

雇主对其雇员从职务时所生之损害应予以赔偿。雇主和雇员是一对相对的概念，雇主是指对雇员进行选任、指示和监督而实现自己特定目的的人。雇员被雇主选任的，是在雇主的指示、监督下为其提供劳务的人。[1]我国的侵权法中三十五条的“接受劳务者”为雇主，“提供劳务者”为雇员。我国侵权法中三十五条规制的劳务关系是为雇主雇员关系，由此带来的问题，侵权法三十四条规制的“用人单位”和“工作人员”的关系是否可以视为雇主雇员的关系呢？

首先，连接雇主和雇员的关系是雇佣关系，劳务关系是“当事人约定于一方于一定或不定之期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约”，劳动关系则为“谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约，乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”。[2]因此可以将劳动合同视为一种特殊的以雇佣合同为基础的雇佣关系。其次，从立法上看，我国侵权法第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。由此可见对于立法上差异，仅存在于对于自身受伤时的处理，而出于对劳工权益的保护的需要，对于劳动者在提供劳动时受到的伤害不能与三十五条一样用一句话概括所有的情形，而是要看个案的情形。但总体上，如同三十五条中过错相抵的规则在即便在用人单位和工作人员也是适用的。第三，从比较立法的角度，两大法系国家侵权法对雇主和雇员都采用了较为广义的理论，认为无论是什么性质的非法人组织和法人组织，只要工作人员是受前者控制，且后者是代表前者对外实施了侵权行为是，则前者皆可以看作侵权法上的雇主，而后者也相应地看作侵权法上的雇员。[3]综上所述，可以说，雇主责任和用人单位的责任在基础上是一致的，因此可以说我国的雇主责任应当包括了用人单位责任也包括了接受劳务者的责任。

（二）雇主责任与其他责任之区别

现代侵权法中，个人仅就个人行为承担责任，然而就他人行为承担责任的规定也有，但属于例外。我国侵权体系中的规定有：法人侵权责任、国家赔偿责任以及由债务人对第三人向债权人履行债务承担的责任。

1.雇主责任与法人侵权责任。我国《民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代理人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。《民法通则意见》58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。在我国采用的法人实在说认为法人侵权责任与雇主责任在性质上有所区分，法定代表人的行为被视为是法人自身的行为，因此法人侵权责任中是就自己的行为负责，法人不得因此主张自己没有存在选任、监督的过失而不承担责任。而其他工作人员侵权，则可以按照《侵权法》中关于用人单位责任的规定。

2.雇主责任与国家赔偿责任。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿责任具有侵权责任的性质，“国家机关与其工作人员的关系，就其本质而言属于雇主与雇员的关系”。[4]对于国家机关和国家机关的工作人员使用公权力致人损害的情形，《国家赔偿法》于第二章和第三章分设了行政赔偿和刑事赔偿。而对于国家机关及其工作人员在民事领域从事的活动则应使用《侵权责任发》第三十四条关于用人单位责任的规定。

3.雇主责任与债务人责任。我国《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”债务人就第三人向债权人承担违约责任是债务不履行的归责问题，而雇主责任中就第三人承担责任的问题则是侵权行为；债务人就合同法六十五条的规定承担的责任是担保责任，而雇佣人所付的责任则是无过错责任。在适用范围上，如果雇员对于被害人同时还有契约责任时，会发生请求权竞合的问题。[5]

二、雇主责任的比较法学研究

（一）各国关于雇主责任的规定

1.英美法中，雇主需要承担无过错责任。在早期，为他人行为负责的雇主责任，英美法系的国家采取了特别命令说，即雇佣人若出于雇主的指令而实施不法行为时，雇主才需负责任。而如果雇员并未依照雇主指令造成他人损害，则雇主不需负责。[6]此项学说随着工商业的迅速发展也逐渐被放弃，英国法院于1697年创设了雇佣人代付责任理论，即默示责任命令说，认为雇主对雇员为一般授权时，便可以推知其有默示的命令而应负责。而到了20世纪，一项新的理论——职务范围说出现，它认为：“雇佣人究其受雇人在职务范围内所为的一切不法行为皆应负责”。[7]

2.德国。《德国民法典》第831条规定：“（1）选任他人执行事务的人，对他人在执行事务时给第三人造成的损害，负有赔偿的义务。雇佣人在选任受任人时，或其应购置设备或工业器械所应督导事务执行的，在购置或督导时，尽交易中必要之注意的，或损害即使在尽此种注意时仍会发生的，不发生赔偿的义务。（2）因合同而承揽为雇佣人处理第一项2款所称事务的人，负有相同的责任”。[8]学者们主张将此项责任扩展至其他雇佣关系中，但另一方面立法者又担心此项特殊规定若加入一般雇佣关系的规定中，会使得一般企业负荷过重，无过失责任还是应以特别法加以规定，而一般雇佣关系则还是应采过失责任。即便反对意见众多，依然形成了前述第831条，但在操作上采用过错推定的模式。且受雇人因执行职务加害于他人造成损害的，雇佣人便应当负责任，而不问受雇人是否有故意。此项规定之目的在于防止雇佣人借助无行为能力之人而逃避责任。[9]

3.台湾。台湾地区的规定较为特殊，台湾《民法》第188条雇佣人责任规定：1.“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连代负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇佣人不负赔偿责任。”2.“如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法律因其声请，得斟酌雇佣人与被害人之经济状况，另雇佣人为全部或一部之损害赔偿。”3.“雇佣人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”由法条可以看出，首先，台湾民法上的雇主责任属于过失从责任，但不能认为是英美法上的代替责任，因为雇主可就自己没有选任监督的过失而免责，可见雇主是就自己的行为而负责。其次，选任监督过失由法律预先设定。这两点同德国法都是相同的。

（二）雇主责任的比较分析

1.归责原则分析。从法条本身来看，可以看出英美法采用的是无过错原则，德国法台湾法采用过错原则，还有衡平责任原则。单从表面上看，归责原则的巨大差异势必造成对被害人保护的差异，然而他们在各国或地区的运作却显示它们在保护被害人方面是周全的。

首先，在过错原则中，德国和台湾都对雇主的选任监督过失采用了过错推定的方式，在此情形下，雇主只有通过证明自己在选任、监督中并不存在过失而得以免责。而在实际应用中，却难有雇主得以举证成功，或者法院基于政策上的考虑，对雇主的举证责任规定严格。从这一点说，这与英美法中的无过错原则已经很接近了。

其次，如果说对于举证责任倒置的规定仍不能弥补过失责任带给被害人的不利，那么在台湾民法中还有关于衡平责任的规定。这项规定从伦理道德的角度出发，对被害人予以一定的补偿，弥补过失责任的缺点。雇主即便可以免责，但是法院根据当事人的声请得令其为赔偿。综上来看，无过失责任和过失责任的使用结果已日趋一致。

2.雇主责任的要件及其后果。如前述分析，三种立法例在使用结果上日趋一致，这是因为在构成要件上存在着些许差别。在德国法中，雇主责任的成立并不以雇员具有故意或者过失未要件，只要雇员致人损害，雇佣人仍然需要对此损害负责。而在英美法中，雇员必须要具有故意或者过失，因此如果雇主雇佣无行为能力从事雇佣活动，则雇主无需对无行为能力人的不法侵害负责。台湾法上，通说认为第188条既然规定雇佣人与行为人一起承担连带责任，则需要行为人具有故意或者过失，才能成立连带侵权责任。[10]

在英美法上，在是否可以得以免责的问题上，雇主不得以其没有监督选任过

失而免责，而依照台湾民法和德国民法，法律预设雇主具有选任监督过失，雇主可以主张自己已尽监督选任的注意而主张免责。且依照台湾民法，即便当事人没有过错，法院也可以根据受害人的请求，斟酌其各自之经济情况，责令雇佣人为一部或者全部之赔偿。

三、对我国雇主责任制度的思考

我国关于雇雇主责任的规定并不如同德国法或台湾民法出现在一部法律中，而是散杂的出现在《民法通则》、《人身损害赔偿解释》、《侵权法》等法律中。《人身损害赔偿解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人知道或者应当知道接受发包分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产要件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”

结合《侵权法》第三十四条、三十五条的规定，可以看出：第一，我国的侵权责任法采用的是无过错的归责原则，这点同英美法相同。但在《人身损害赔偿解释》中，如果雇员具有重大故意或者过失，应与雇主承担连带责任，这与台湾法类似，而台湾法中则不要求其具有重大故意或过失，仅要求其有一般侵权行为的故意或者过失即可。但在《侵权法》中，则并未就连带责任作出规定，是否应排除连带责任的适用呢？我认为是应当予以排除的，首先这是两种不同的立法模式，《侵权法》中的立法模式是雇主的单独责任模式，而《人身损害赔偿解释》中的立法模式则是连带责任模式。[11]它们是排斥的关系，第九条中的规定之所以需要额外加上雇员具有重大故意或者过失时，应与雇主承担连带责任，是因为其前句有排除它本身的效用。因此侵权法中的三十五条就应当认为已经由连带责任模式转换到了雇主责任模式。这样做的好处是将受害人的利益保护最大化。第二，雇员在从事雇佣活动中因劳务受到伤害的，如果是个人雇佣关系，则按照过错相抵的规则承担相应的责任，如果是工作单位的情形中，则需要按照工商保险条例来进行处理。雇员在雇佣活动中因第三人的行为而遭受损害的，则既可以向雇主也可以向第三人请求损害赔偿责任。第三，雇主的追偿权，在《人身损害赔偿》解释中，雇员因重大或重大过失致人损害的，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。而在侵权法中并未作出这个规定，且在侵权法中也不能直接使用此规定，因为第九条是建立在连带赔偿责任的基础上那个，而如前所述，《侵权法》已排除了连带责任的立法模式。因此对于雇主是否可以追偿的问题，侵权法并未规定，这可以说是一种漏洞。

我国关于雇主责任的规定顺应了无过错归责原则的发展趋势，但只有总的原则并不够，在对于追偿权、职务范围等问题的界定上我国《侵权法》亦是语焉不详。由于我国采用的是无过错责任规则原则，雇主不能通过举证自己已尽监督、选任责任免责，因此追偿权的规定对于无过错的雇主更显重要，我国在雇主责任中应统一雇主责任用语，明确对于追偿权的规定，且对于散杂与各法中的雇主责任予以集中规定。

注 释

①但是判决书中，还是会出现“雇主”、“雇员”的用语。详见《最高人民法院审理翁正文诉福州外星电脑科技有限公司、原审被告叶秀娟等侵犯计算机游戏软件著作权纠纷上诉案判决书》、《最高人民法院审理宁夏正洋物产进出口有限公司诉宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案民事判决书》等。

参考文献

[1]张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.151.

[2]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.291.

[3]张民安.雇主替代责任在我国未来侵权法中的位置[J].中国法学，2009（3）：58．

[4]张新宝.侵权法责任原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005.433.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：北京大学出版社，2009.11．

[6]张民安.雇主替代责任在我国未来侵权法中的位置[J].中国法学，2009（3）：58．

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：北京大学出版社，2009.3．

[8]杜景林，卢谌译.德国民法典[M].北京：中国人民大学出版社，1999.202．

[9]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：北京大学出版社，2009.4-5．

[10]郑玉波.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.183．

[11]奚晓明：中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2010.247．

作者简介：王旭（1987-），女，山东滨州人，华东政法大学2010级民商法学硕士研究生，研究方向：民法。