浅议特许经营的几个法律问题

王爱群

摘要：近年来，我国特许经营发展迅速，在服务民生、促进消费、拉动民间投资、带动就业等方面起了重要作用。但是，特许经营作为逐渐兴起的一种新的经营方式，它的出现对传统的民商法理论造成了冲击。结合特许经营的特点，分析了特许经营的外部法律关系和内部法律关系、特许人与受许人的关系、特许经营权的法律性质等问题。

关键词：特许经营；连锁经营；外部法律关系；内部法律关系

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）32-0178-03

特许经营是指特许经营权拥有者以合同约定的形式，允许被特许经营者有偿使用其名称、商标、专有技术、产品及运作管理经验等从事经營活动的商业经营模式或被认为连锁店的一种组织形式[1]。截至2010年底，我国特许经营体系已超过4500个，位居世界第一，经营范围已覆盖70多个行业业态。中国连锁经营协会调查显示，2011年，中国特许联盟120强的销售规模达到了37.3亿元，比2010年增长了9.6%；特许连锁120强共拥有连锁店21.8万家，其中加盟店19.2万家，给社会提供就业岗位达到250万个。“十二五”期间将进一步规范和促进特许经营发展，充分发挥其在服务民生、促进消费、拉动民间投资、带动就业等方面的重要作用。特许经营制度也正向法制化、规模化、规范化进一步迈进。但是，特许经营的出现和发展对传统的民商法理论造成了冲击，特别是特许经营当事人的法律责任承担问题、特许人与受许人的关系、特许经营权的性质等问题是特许经营法律关系的难点问题，本文围绕上述问题进行探讨。

一、特许经营权的性质

注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，是企业成为特许人的必备条件，也是被特许人签订特许经营合同所期望获得的资源。由于该等经营资源已经得到了市场和消费者的普遍认同，因而具有重要的使用价值和经济价值。一旦被特许人通过签订特许经营合同获得上述经营资源，市场和消费者就有可能对被特许人给予较高的评价，将有可能为被特许人带来经济效益。对于这种资源属于民法上的何种权利，具有什么法律属性，学者们持有不同的看法。比较统一的看法是，这种资源是特许经营权。

（一）特许经营权的概念和特征

1．特许经营权的概念

特许经营权，简称特许权，是指一个对于特有产品、设备、贸易专利或服务标志的经营系统拥有所有权的个人或企业（即特许人）在给予其他个人或企业（称为受许可人）在特定区域和时期以事先规定的方式进行同业经营活动的权利。

2．特许经营权的特征

特许经营权是一种复合型的、复杂的权利。这种权利本身具有如下特征：

第一，特许经营权的客体是一种“经营资格或能力”。特许经营权取得的关键和前提是“受许人”这一主体地位的取得，也就是说，特许经营权的取得，是使作为受许人的企业或个人获得从事特许经营事业的资格或能力。这种“资格或能力”的重要性就在于：准备加盟特许的受许人若没有获得特许经营权的授予，即不具备特许经营的资格，因而不能开展特许经营事业。特许经营权的客体“资格或能力”，与商事主体的“市场准入”原则在本质上是相通的，是否能通过授权而获得经营资格或能力，正是特许经营的“市场准入”问题[2]。

第二，特许经营权的权利内容具有不特定性。特许经营权的取得，即为经营资格或能力的授予。受许人获此“身份”之后，就可在一定地域和一定期限内，以固定方式使用属于特许人的商标、商业名称、专利、技术秘密、经营方式、诀窍及工作程序等一系列知识产权及专有权利进行生产或销售一定产品或服务。

第三，特许经营权的行使具有不完全的排他性和绝对性。受许人依据授权从事特许经营的同时，特许人可以将同一经营资格或能力再授予他人。

第四，特许经营权的转让必须接受适当的限制。合同规定的条件下，受许人可以将特许经营权分让给第三者，但由于第三者的权利源于特许经营人的权利，所以，如果特许人与受许人的合同因任何原因终止，则第三人的权利也立即终止。所以，受许人不可能像完整意义上的专有权人那样可以自由处分自己的权利[3]。

（二）关于特许经营权性质的不同学说

特许经营权作为一项民事权利是毋庸置疑的，可是该权利的法律性质却有不同的理解，并无统一的看法。对于特许经营权属于何种权利，主要有以下观点。

1．利用垄断权说。该学说将无形财产权从总体上分为两大类，即经营垄断权和顾客权利[4]。

2．经营权说。该学说认为，特许经营权是经营人对特许权人授予其经营管理的商标、服务标志、商业名称或经营模式等无形财产所享有的、在授权范围内进行经营性占有、使用和收益的权利。

3．无形财产权说。该学说将“企业授予的特许经营权”界定为，是一种无形财产权，是指商业企业通过政府授权或者契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务的经营的权利，或是利用授权人的知识产权及经营模式等无形财产从事经营的权利[5]。

4.准物权说。准物权说认为，特许经营权作为一种民事权利，是一种新型的财产权[6]。

5.知识产权说。认为特许经营权是一种组合式的知识产权[7]。

6.知识产权组合使用权说。该观点认为，特许经营作为特许人行使权利的一种方式，通常通过许可使用合同的形式来实现，即平等的民事主体通过协商一致来完成所谓特许经营权的授权使用。这里“特许经营权”与商标许可使用权、专有技术许可使用权在法律属性上是一致的，并无特别之处，只不过“特许经营”的不再是某一项单一的知识产权，而是复合的知识产权[8]。

二、特许人与被特许人的关系

从法律的角度来看，特许者与被特许者虽同属一个特许体系，但在产权上并没有从属关系。作为分别独立的经济实体，特许者与被特许者对外分别独立享有权利和承担义务。从法律关系的角度看，特许经营法律关系是一种平等主体间的民事法律关系。对于二者是何种法律关系，有不同的认识。

（一）代理关系

有人认为特许人和被特许人的法律关系是商事代理关系，即特许权所有者相当于本人，特许权接受者相当于代理人，这样他们具有共同的经营目标和宗旨，并与不特定的第三人发生各种营销关系。所以特许权接受者在经营过程中与他人所为的法律行为，只要在特许合同约定的范围内，所产生的法律效果就应该由特许权所有者承担，这样就与特许连锁经营的宗旨相冲突。因为总部对分店不享有绝对完整的所有权，同时，分店与第三人所为的民事法律行为不仅仅是为了总部的利益，更为主要的是这些法律行为与其自身有着密切的利益。所以说这种代理超越了中国大陆法系代理的涵义，具有英美法系上的商事代理的性质。

商事代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为[9]。是商事代理人以一定的对价接受本人代理权的转让和授予，并凭借这种代理权进行商业活动的行为[10]。由于商事代理的特有性质，所以在特许连锁经营方式下产生的法律后果不同于一般民事代理所产生的法律后果。因此，有人主张特许连锁方式下对于第三人的法律后果可以归纳为两种情形：第一，当连锁分部向第三人明确承诺特别责任时，第三人应当具有更加准确的判断识别能力并负担基于对连锁分部的信赖而产生的法律后果；第二，当连锁分部未向第三人明确承诺特别责任时，第三人没有义务判断连锁分部的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求连锁总部承担，亦可适用“优势责任原则”，即选择总部或分部亦或要求总部和分部共同承担责任[10]。

然而，目前我国有关代理的立法规范仅仅体现在《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”、合同法中有关委托的条款、专利代理及外贸代理等法律、法规之中，这些规范远不能适应商事代理的需求。因此，在目前立法状况下，特许人与被特许人之间的关系不适用于民事代理关系，而应当从合同关系加以分析和解决。

（二）合同关系

在特许体系建立经营的过程中，无论是前期的磋商谈判、培训及融资支持、选址开店，还是后期的经营管理、质量监督及货物供应，都离不开特许人与被特许人的合作。特许人与被特许人关系直接影响到该特许体系的建设发展。特许人与被特许人之间应是一种通过特许经营合同为纽带的契约关系，双方无资产关系，也没有行政隶属关系，双方的权利义务均通过合同进行约定。特许经营是特许人授予受许人有偿使用其包括知识产权在内的一整套特许权利的一种经营模式，是一种合同关系，双方为各自独立的法律主体，不存在权属方面的关联。

对于特许权所有者和特许权接受者来说，应当严格按照特许合同来确认双方义务，应当切实贯彻意思自治原则和契约自由原则，只要双方当事人的约定不违反国家的法律、政策等强制性规定和不损害社会、他人的利益，都应该予以承认并据以保护双方当事人的正当利益。

三、特许经营当事人的法律责任承担

特许经营纠纷案件的主要特点是其法律关系多样复杂，而针对法律关系所作的分析、确定也直接决定了当事人的法律责任的承担，因此，有必要从内部法律关系和外部法律关系的角度进行分析。

（一）外部法律关系

外部法律关系主要指分店从外部关系上看，分店在经营中与第三方的发生的法律关系，包括合同纠纷、侵权纠纷、劳动纠纷等。这里涉及的问题是当分店在经营中与第三方发生纠纷时，是否应当独立承担责任的问题。

特许经营法律关系是一种民事法律关系，事实上任何一种民事法律关系都是一种权利义务关系。民事法律关系的主体在依法享有权利同时，如果违反合同、不履行义务或者侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。在特许经营关系中，总店和分店具有密切关系，其责任承担上是个比较复杂的问题。

1.特许人不需承担对外责任的情形

因此，首先必须明确，特许人和加盟商是相互独立的经营实体，在资产、所有权和行政管辖上通常不存在隶属关系。此外，特许人和加盟商之间又不是合伙关系，相互之间对第三方不应承担连带责任。特许人和加盟商之间也不是民事代理关系，加盟商不是特许人的代理人，因此通常来讲，特许人和加盟商对自己的行为各自独立承担法律责任，是处理特许人和加盟商对外关系时的最基本原则。

2.特许人需要承担对外责任的情形

一般认为，特许人在下列情况下需要承担责任：

其一，产品的瑕疵担保责任。比如，如果加盟商所销售的产品是由特许人生产的，且该产品发生了产品质量问题，加盟商向消费者承担了责任后，有权向特许人追偿；如果加盟商所销售的产品是由特许人销售的，且该产品发生了产品质量问题，如果该质量问题是由特许人的原因引起的，则加盟商向消费者承担了责任后，有权向特许人追偿。

其二，产品的损害赔偿责任。如果加盟商销售的产品导致消费者发生了财产损失或人身伤害，且特许人是产品的生产者，则特许人或者直接向消费者承担损害赔偿责任，或者在加盟商向消费者承担责任后，向加盟商承担责任。

其三，服务的过错责任。在加盟商向消费者提供某种服务时，如果因特许人制定的工作流程、操作方法、经营方式等特许经营权的本身缺陷导致对消费者发生了侵害，则特许人应直接向消费者承担相应的法律责任，或在加盟商向消费者承担责任后，特许人再向加盟商承担赔偿责任。

其四，替代责任。当特许人对加盟商的统一要求、严格控制，导致加盟商被认为是特许人的代理人，从而成立表见代理时，特许人应该对加盟商的行为向第三方承担法律责任。

（二）内部法律关系

内部法律关系是指连锁经营法律关系的主体之间的权利义务关系。从内部关系上看，不同的连锁经营类型产生的内部法律关系不同。直營连锁的内部法律关系往往是雇佣关系；特许者与被特许者之间的权利义务关系由特许经营合同规定；自由连锁也是由自由连锁加盟合同来确定双方的权利义务关系。

特许经营法律关系实质上是一种民事法律关系，即特许经营企业在生产经营活动中，特许人和被特许人之间形成的权利、义务关系。在民法理论当中，民事法律关系由主体、客体和内容三个要素构成。其中，法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人；法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体或义务客体。法律关系的内容是指主体之间就客体所约定的权利义务。

综上所述，从法律关系的角度看，特许经营法律关系是一种平等主体间的民事法律关系，特许者和被特许者的权利与义务由特许合同约定。特许合同是特许经营体系赖以存在和发展的基础和关键，它关系到特许经营双方的切身利益，同时它也是解决特许经营有关纠纷的根本依据。但是由于特许经营法律关系的特殊性和复杂性，有必要对其涉及的法律问题进行梳理和探讨，准确把握特许经营权的性质，从而更好应对实践中出现的法律风险。

参考文献：

[1]罗伯特T贾斯蒂斯，理查德J加德.特许经营[M].北京：机械工业出版社，2005.

[2] 杨明，曹明星.特许经营权：一项独立的财产权[J].华中科技大学学报，2003，（5）.

[3] 姚辉，周悦丽.论特许经营权的法律属性[J].山东警察学院学报，2008，（4）.

[4] 尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.

[5] 杨明，曹明星.特许经营权：一项独立的财产权[J].华中科技大学学报，2003，（5）

[6] 李显冬.市政特许经营中的双重法律关系——论市政特许经营权的准物权性质[J].国家行政学院学报，2004，（4）.

[7] 汪传才.特许经营涉及的几个法律问题[J].华侨大学学报，1999，（3）.

[8] 郑新建.论特许经营权及其法律属性[J].经济论坛，2000，（17）.

[9] 范健，商法[M].北京：高等教育出版社，2012.

[10] 江帆.连锁经营方式中的法律关系及立法选择[J].法商研究，1997，（5）.

[责任编辑王莉]