神判、婚制与和谐的法律境遇

谢晖

神判现象是初民社会广为流传的一种集侦查、控诉和审判于一体的纠纷解决方式。其基本特征是借助上通鬼神，下知人事的巫师，来裁判案件、排疑解纷。在夏之乾的《神判》和邓敏文的《神判论》中，所运用的“神判”资料主要源于共和国成立前后在民族地区调查、搜集到的资料。然而，“神判”现象其实不仅仅存在于初民世界，也不仅仅存在于少数民族地区。即使在汉族地区，在现代社会，照样存在纠纷解决中的“神判”现象。在今关陇一带，乡民们之间因为纠纷而不能遽然辨别是非时，把两造引导到神像（一般是地方神）面前作赌咒、发誓以裁断纠纷，虽不经常，但时有所闻。这种裁断的基本根据和结果来自当事人的“胆”和神灵的“报”。如果一方当事人没胆量去神灵面前发誓赌咒，则是其败诉之因；倘若两者都能严词谔谔地在神像前赌咒发誓，那就只能根据其发誓的内容，并把到时候的报应本身作为纠纷裁判的根据和结果；如果许久以后还没有看到报应的迹象，说明双方互有误解，纠纷也就自然化解。本期刊发的徐晓光的《神判考析》一文，着眼于对神判这一现象的历史考古和现实观察。并对神判给出了一个类型学的划分：作者把我国传说中神兽獬豸“触不直者去之”所引发的裁判，称之为“触角神判”，并认为当今西南少数民族中存在的斗牛、斗鸡等现象传达的就是“触角神判”的讯息；把甲骨文中火烧纹饰所得的占卜结果和裁判方式，称之为“纹理神判”，并认为在西南少数民族中至今尚存的手掌纹理裁判以及鸡胆纹理裁判等在类型学上与甲骨文中透露的“纹理神判”有些类似。而至今仍存在于西南少数民族中的捞汤（在烫水或油等中捞东西）、捧石（手捧烧烫的石头）裁判，作者称之为“烫伤神判”。除如上分类之外，对神判问题还能否作出更细致的分类？我以为尚是可以期待的。

一夫一妻制的婚姻模式无论在当代中国的意识形态宣传中，还是学人所刻意架构的学理上，无论在国家的法律中，还是一般人的生活实践中，似乎都是无法颠覆，并具有唯一合法性和正当性的婚姻形式。其他一切婚姻形式，譬如一夫多妻制、一妻多夫制等等，都是在价值上予以谴责的，在法律上予以取缔的。这种被号称合法、正当的婚姻形式，究竟是人为的预设，还是基于生物社会学的事实？如果一夫一妻制是唯一合法、正当的婚姻形式，那又如何解释在我国历史上、乃至现实中仍存在的一妻多夫制婚姻形式或相关婚姻形式的遗存？对此，本期刊出的张清、王烨的论文：《一妻多夫：一种民间法视角的“生存性智慧”》做出了独特的阐释。作者基于生物社会学上关于一夫一妻制婚姻模式的反思，并借生物社会学家们的观点强调：“只有当有着忠诚关系的成员比那些朝三暮四的成员有着更多后代的时候，一夫一妻制才是稳定的。忠贞不渝之所以是罕见的，是因为这种忠诚很少符合某一性别的利益，更别提同时符合两性的利益了。”在这一前提下，作者对一妻多夫婚姻形式作了类型学处理，典型的如兄弟共妻型、非兄弟共妻型（父子共妻、甥舅共妻、朋友共妻等）；非典型的如典妻、转房、群婚等。在作者看来，这种婚姻形式并不必然意味着原始、粗俗、落后，反而是人们在迫不得已时的一种“生存性智慧”的表达，并把它结构在民间法的学理框架下进行论述。当然，文章对一妻多夫现象究竟在何种意义上勾连着民间法着墨并不多，但问题的提出本身提供了进一步研究该现象的一种思路。

民间法与国家法的冲突问题，一直是相关学界所关注的重要领域。特别是在单一制国家结构形式中，对这一问题的基本处理方式，乃是国家法对民间法的压制性屈服。但即便如此，相关冲突依然存在。李向玉的《和谐司法语境下民族习惯法的困局——以黔东南苗族地区“挂红”司法个案为例》一文，就撷取被黔东南苗侗族公民广泛接受的对案件或纠纷的处理方式——“挂红”（即通过严厉的让加害者掏钱出酒备菜的加罚方式，请全村人吃饭，以惩罚加害者，并在面子上偿付受害者），来说明在和谐语境下，民间法和国家法在处理纠纷时对司法活动带来的困扰和纠缠。以国家法处理，当地民族成员不接受，诱致不和谐局面的产生；以民间法处理，又为国家法所不许，纠纷在司法上得不到处理，司法仍难以胜任和谐追求。法官在两难之中，往往寻求调解结案的方式，甚至罔顾调解必须两造自愿的一般要求，以刻意维系一种和谐的虚假局面。笔者以为。作者所提供的个案及其处理，表明法官既对国家法的漠视，也对民间法的暌违。法官试图在“两边不讨好”的情形下寻求案件的平衡解决以及和谐效果，但结果是国家法失去了权威，民间法也失去了尊严，而和谐却面临更大风险！

[责任编辑：龙泽江]